zfs 01/2023, Festsetzung von zuvor auf materiell- rechtl ... / 2 Aus den Gründen:

… .“

II. Die sofortige Beschwerde der Klägerin vom 23.11.2021 gegen den am 15.11.2021 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.10.2021 ist gemäß §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO, 11 Abs. 1 RPflG zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die Rechtspflegerin hat den Antrag der Klägerin vom 10.5.2015 auf Festsetzung der Kosten des außergerichtlichen vorprozessualen Privatgutachtens des A vom 16.4.2014 in Höhe von EUR 1.348,75 im Ergebnis mit Recht zurückgewiesen.

a) Ob der Umstand, dass ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch rechtskräftig aberkannt worden ist, zugleich auch einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch ausschließt, ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. zum Streitstand BGH, Beschl. v. 09.2.2012 – VII ZB 95/09, Rn 6 ff., zfs 2012, 282 m. Anm. Hansens = AGS 2012, 252 = RVGreport 2012, 227 [Hansens]).

aa) Nach einer Ansicht hindert eine Aberkennung von Kosten im Erkenntnisverfahren deren nachträgliche Festsetzung im Kostenfestsetzungsverfahren nicht. Es handele sich um unterschiedliche Institute mit unterschiedlichen Voraussetzungen. Während der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO allein kraft prozessualer Veranlassung entstehe, soweit die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren, setze der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch stets eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage voraus, deren Voraussetzungen in einem gerichtlichen Erkenntnisverfahren zu prüfen sind. Daraus folge, dass ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch auch dann bestehen könne, wenn ein materieller Kostenerstattungsanspruch mangels Anspruchsgrundlage nicht gegeben sei und umgekehrt.

bb) Nach anderer Ansicht könne jedenfalls bei unverändertem Sachverhalt der in einem Verfahren aberkannte Erstattungsanspruch nicht erneut in dem anderen Verfahren geltend gemacht werden. Dies diene der Wahrung des eingetretenen Rechtsfriedens und der Vermeidung unterschiedlicher Entscheidungen über Ansprüche aus demselben Sachverhalt.

cc) Nach Auffassung des BGH scheidet eine prozessuale Kostenerstattung von zuvor auf materiell-rechtlicher Grundlage erfolglos eingeklagten Kosten eines Privatgutachters jedenfalls dann aus, wenn der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch mit einer Begründung abgewiesen worden ist, mit der er nun im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht wird (BGH, Beschl. v. 09.2.2012 – VII ZB 95/09 Rn 11, zfs 2012, 282 m. Anm. Hansens = AGS 2012, 252 = RVGreport 2012, 227 [Hansens]).

b) Im Streitfall kommt nach allen Auffassungen eine Erstattung der geltend gemachten Kosten nicht in Betracht.

aa) Mit Urt. v. 15.3.2021 hat das OLG den materiellen Kostenerstattungsanspruch mit der Begründung abgewiesen, die schon vor Beginn der Baumaßnahme veranlassten Kosten seien nicht durch die Beklagte verursacht worden. Diese Begründung ist in Form der Prozessbezogenheit der Kosten auch für den prozessualen Kostenerstattungsanspruch von Bedeutung, so dass diese Frage nach der Rechtsprechung des BGH im Kostenfestsetzungsverfahren wegen der Rechtskrafterstreckung nicht anders beurteilt werden kann.

bb) Aber auch, wenn man mit der Gegenmeinung eine Rechtskrafterstreckung grundsätzlich ablehnt, kommt im Streitfall eine prozessuale Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Gutachterkosten nicht in Betracht. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Notwendige Kosten sind solche, die für Maßnahmen anfallen, die eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei als sachdienlich ansehen darf. Für die Beurteilung der Notwendigkeit ist auf den Zeitpunkt der Veranlassung der die Kosten auslösenden Maßnahme abzustellen. Dazu können nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Kosten für die Einholung eines Privatsachverständigengutachtens gehören, wenn sie unmittelbar prozessbezogen sind (BGH, Beschl. v. 20.12.2011 – VI ZB 17/11, BGHZ 192, 140-148, Rn 12; BGH, Beschl. v. 30.4.2019 – VI ZB 41/17 Rn 9, zfs 2019, 582 m. Anm. Hansens = AGS 2019, 352 = RVGreport 2019, 350 [Hansens.; BGH, Beschl. v. 26.2.2013 – VI ZB 59/12, Rn 4, zfs 2013, 346 m. Anm. Hansens = RVGreport 2013, 236 [Hansens]). Insoweit genügt es nicht, wenn das Gutachten irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet wird, sondern das Gutachten muss sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden sein. Deshalb sind diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, nicht erstattungsfähig (BGH, Beschl. v. 17.12.2002 – VI ZB 56/02, BGHZ 153, 235-23 Rn 7; AGS 2003, 178 = BRAGOreport 2003, 96 [Hansens]; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.8.2019 – I-2 W 8/19, JurBüro 2020, 251).

Im Streitfall sind die gelten...