zfs 01/2013, Nichtabnahmepauschale bei Neuwagenkauf in A ... / 2 Aus den Gründen:

[3] “… 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält, soweit es revisionsrechtlicher Nachprüfung unterliegt, rechtlicher Überprüfung stand. Die Kl. kann – wie aufgrund der wirksam auf die Höhe beschränkten Revisionszulassung feststeht – gem. § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, weil die Bekl. unberechtigt ihre auf Zahlung des Kaufpreises und Abnahme des gekauften Fahrzeugs gerichtete Leistung (§ 433 Abs. 2 BGB) verweigert hat. Diesen Schadensersatz kann die Kl. auch pauschal nach Maßgabe von Ziffer V Nr. 2 S. 1 ihrer AGB berechnen, da die betreffende Klausel den in § 309 Nr. 5 BGB aufgestellten Anforderungen an eine wirksame Schadenspauschalierung gerecht wird und auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt.

[5] b) Das BG hat die Schadenspauschale von 15 % des Kaufpreises zu Recht für angemessen erachtet und die Klausel deshalb am Maßstab des § 309 Nr. 5a BGB als wirksam angesehen. Mit Senatsurt. v. 27.9.1995 (NJW 1995, 3380) hat der Senat eine entsprechende Klausel für den Neuwagenhandel gebilligt. Entgegen der Ansicht der Revision geben weder das Senatsurt. v. 14.4.2010 (BGHZ 185, 178 = NJW 2010. 2122) noch das Urt. des VII. Zivilsenats des BGH v. 5.5.2011 (NJW 2011, 3030 = WM 2011, 1720) zu einer anderen Beurteilung Anlass. Auch die von Reinking/Eggert (Der Autokauf, 11. Aufl., Rn 375 ff.) vertretene Auffassung führt nicht zu einer anderen Bewertung.

[6] aa) Dem Senatsurt. v. 14.4.2010 (BGHZ 185, 178 = NJW 2010, 2122) lag eine Klausel zugrunde, die die Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes von 10 % des Kaufpreises für den Fall der Nichtabnahme eines gebrauchten Fahrzeugs vorsah. Hier hingegen handelt es sich um einen Neuwagenkauf. Aussagen zur Angemessenheit einer Schadenspauschale im Gebrauchtwagenhandel können aber nicht ohne weiteres auf Schadenspauschalen im Neuwagenhandel übertragen werden und umgekehrt (vgl. Schäfer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 309 Rn 21).

[7] bb) Soweit sich die Revision auf die oben genannte Entscheidung des VII. Zivilsenats beruft, bleibt auch dies ohne Erfolg. Die vom VII. Zivilsenat für problematisch erachtete Klausel in einem Vertrag über die Erstellung eines Ausbauhauses sah einen pauschalierten Schadensersatz auch dann vor, wenn das Bauunternehmen noch keinerlei werkvertragliche Leistungen erbracht hatte und daher sein sachlicher und personeller Aufwand am geringsten gewesen war (NJW 2011, 3030 = WM 2011, 1720 Rn 19). So liegt der Fall hier indes nicht.

[8] cc) Die Ausführungen von Reinking/Eggert, wonach die Gewinne im Autohandel seit Jahren erheblich zurückgingen (Reinking/Eggert, Rn 376 f.), geben dem Senat keinen Anlass zu einer Änderung seiner unter Ziffer 1 (Rn 2, Anm. d. Red.) genannten Rspr. Reinking/Eggert gehen selbst davon aus, dass häufig die Möglichkeit bestehe, die Margen aufzubessern, was von vielerlei Faktoren abhänge (Rn 376).

[9] c) Das BG hat auch zu Recht der Schadensberechnung den Bruttokaufpreis zugrunde gelegt.

[10] Entgegen der Ansicht der Revision kann es dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Schadenspauschale um ein Entgelt i.S.d. Umsatzsteuergesetzes handelt. Denn dies wäre nur für die Frage entscheidend, ob die Bekl. der Kl. auf die geltend gemachte Pauschale von 2.967 EUR noch zusätzlich 19 % Mehrwertsteuer zu erstatten hat (vgl. Senat NJW-RR 2011, 1625 = WM 2011, 2141 Rn 9 ff. m.w.N.; BFHE 73, 90 ff. = BeckRS 1961, 21005265). Eine derartige Erstattung wird von der Bekl. aber nicht gefordert.

[11] Es kommt, anders als die Revision meint, auch nicht auf die Rspr. an, wonach die Umsatzsteuer nur dann als Schadensposten geltend gemacht werden kann, wenn sie tatsächlich angefallen ist (vgl. BGHZ 186, 330 = NJW 2010, 3085). Denn dass die Klausel die Höhe des Schadensersatzes mit 15 % des (Brutto)Kaufpreises beziffert, bedeutet nicht, dass die Pauschale Schadensposten mit Mehrwertsteuer beinhaltet. Die Frage, welche Schadenspositionen die Pauschale bilden, ist von der Frage zu unterscheiden, wie diese einzelnen Positionen quantifiziert werden und auf welchen Preis man bei dieser Quantifizierung abstellt. So ist durch den BGH z.B. auch bei Verträgen über Fertighäuser ein Abstellen auf einen bestimmten Prozentsatz der Bruttoauftragssumme nicht beanstandet worden (BGH NJW 2006, 2551 Rn 20; NJW 2011, 3030 = WM 2011, 1720).

[12] d) Die Klausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Mit der Verwendung des Begriffs “Kaufpreis' ist für den Kunden klar, dass damit nur der vertraglich vereinbarte Kaufpreis gemeint sein kann. Im Kaufvertrag ist hier zwar eine Aufschlüsselung in Netto- und Bruttokaufpreis erfolgt. Nach dem Empfängerhorizont des Kunden ist aber der entscheidende Preis der Bruttopreis, da er mit dieser Gesamtsumme belastet wird (Reinking/Eggert, Rn 372; vgl. allg. BGH NJW 2001, 2464 [unter II 1] m.w.N.; Erman/Grunewald, § 433 Rn 44).“