Der BGH leitete in dem in Rede stehenden Fall die Nichtigkeit des Ehevertrags wegen Verstoßes gegen im konkreten Fall aus dem Zusammentreten objektiver und subjektiver Umstände ab. Objektiv war zu berücksichtigen, dass der Ehevertrag die gesetzlichen Scheidungsfolgen mit Ausnahme des nachehelichen Unterhalts wegen Kinderbetreuung kompensationslos ausschloss. Negativ schlug weiterhin aus, dass der Ehevertrag während des Bestehens der Ehe geschlossen wurde, sodass die Ehefrau auf ihr bereits zustehende Rechtspostionen verzichtete. Die Regelung kam daher im Ergebnis einem kompensationslosen Totalverzicht nahe. Darüber hinaus war aufgrund der äußeren Umstände des Vertragsschlusses auch eine subjektive Imparität infolge der Ausnutzung der sozialen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der Ehefrau gegeben. In Anbetracht dessen hätte auch das Interesse am Schutz des Familienunternehmens im konkreten Fall zurücktreten müssen.
Im Hinblick auf den hier interessierenden Fall des Ausschlusses des Zugewinnausgleichs hat der Senat in objektiver Hinsicht zwar berücksichtigt, dass die Ehefrau durch den Ausschluss des Zugewinnausgleichs massive Versorgungsnachteile erlitt, weil der Ehemann seine Altersversorgung ausschließlich auf die Bildung von Privatvermögen stützte. Gleichwohl hat der Senat betont, dass der Ausschluss des Zugewinnausgleichs im konkreten Fall sehr wohl zulässig und auf das von ihm bereits zuvor betonte Interesse am Erhalt des Familienunternehmens verwiesen. Im Ergebnis bestätigt der BGH damit seine bisherige Rechtsprechung, wonach der Zugewinnausgleich nicht zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts gehört und daher ehevertraglich ausgeschlossen werden kann. Dies gilt speziell auch für den in Literatur monierten Fall der Unternehmerehe, bei der die Ehegatten ihre Altersversorgung primär durch die Bildung von Privatvermögen sichern und ein Ausschluss des Zugewinnausgleichs einem unzulässigen Ausschluss des Versorgungsausgleichs gleichkommt.
Es stellt sich weiterhin die Frage, ob man einen Ehevertrag vor einer solchen Nichtigkeit aufgrund einer Gesamtwertung durch die Aufnahme einer salvatorischen Klausel in den Ehevertrag bewahren kann. Grundsätzlich sollte daher jeder Ehevertrag, der Verzichte oder Einschränkungen im Unterhalts- oder Versorgungsausgleichsbereich enthält und daher einer Wirksamkeitskontrolle unterliegt, eine salvatorische Klausel enthalten, um die Vermutung der Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB zu widerlegen. Der BGH misst einer salvatorischen Klausel durchaus Bedeutung bei. Die salvatorische Klausel unterliegt ihrerseits der Inhaltskontrolle. Bedeutsam ist sie für die von § 139 BGB abweichende Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast, die dann denjenigen trifft, der entgegen der salvatorischen Klausel den Gesamtvertrag in Teilbereichen für unwirksam hält.
Beliebt sind speziell in Unternehmereheverträgen salvatorische Klauseln, wonach in jedem Fall zumindest die güterrechtlichen Vereinbarungen Bestand haben sollen.[44] Auch wenn der Vertrag eine salvatorische Klausel enthält, erfasst die sich aufgrund einer Gesamtwürdigung eines einseitig belastenden Ehevertrags folgende Sittenwidrigkeit ergebende Nichtigkeit notwendig den gesamten Vertrag. In diesem Fall hat diese salvatorische Klausel die Funktion, den Restbestand eines dem benachteiligten Ehegatten aufgedrängten Vertragswerks soweit wie möglich rechtlich abzusichern. Die Erhaltungsklausel sollte in diesem Fall die auf ungleichen Verhandlungspositionen beruhende Störung der Vertragsparität zwischen den Ehegatten widerspiegeln.[45] Nicht geklärt ist, ob speziell salvatorische Klauseln zum Erhalt güterrechtlicher Vereinbarungen bei Untenehmereheverträgen im Einzelfall ausgenommen sein können.
Der BGH erkennt ein überwiegendes legitimes Interesse des erwerbstätigen Ehegatten an, das Vermögen seines selbständigen Erwerbsbetriebs durch die Vereinbarung der Gütetrennung einem möglicherweise existenzbedrohenden Zugriff seines Ehegatten im Scheidungsfall zu entziehen und damit auch für die Familie die Lebensgrundlage zu erhalten.[46] Dies kann als Argument dafür herangezogen werden, das güterrechtliche Vereinbarungen auch dem benachteiligten Ehegatten bei Vertragsschluss gedient haben. Dies gilt vor allen dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Güterstandsklausel enthält, bei deren Nichteinhaltung der Gesellschaftsanteil unter Verkehrswert eingezogen werden könnte. In diesem Fall stellt der Ehevertrag für bei Ehepartner sicher, dass die Gesellschaftsbeteiligung während der Ehe gehalten werden kann. Damit wäre sie nicht Ausdruck einseitiger Dominanz eines Vertragspartners.[47]
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