Will man sicherer sein, nicht in das nie auszuschließende "Restrisiko" eines Entfallens bzw. der Nichtgewährung der Begünstigung zu kommen, bietet es sich an, das Vermögen außerhalb der Gesellschaft – zum Beispiel bei dem Gesellschafter – zu verwalten. Diese Alternative hat nebenbei den Charme, dass die Erträge, wenn sie an den Gesellschafter ausgeschüttet und nicht für immer in der GmbH thesauriert werden sollen, nicht der Zwei-Stufen-Steuerbelastung unterliegen mit zunächst Körperschaftsteuer/Gewerbesteuer in der GmbH und dann nochmals bei Ausschüttung mit Abgeltungsteuer. Hier kommen im Grundsatz zwei unterschiedliche Vorgehensweisen infrage:
a) Darlehensvergabe durch die GmbH
Zum einen lässt sich erwägen, das Vermögen der Gesellschaft darlehensweise dem Gesellschafter oder einer anderen Person aus dem Familienverbund zu überlassen, sodass dieser/diese es in seinem/ihrem Privatvermögen anlegen kann. Dieser Vorgang entspräche selbst bei Annahme "wesentlicher Betriebsgrundlagen" nach verbreiteter Ansicht der sogenannten Reinvestitionsklausel (§ 13 a Abs. 5 Satz 4 ErbStG), weil das Surrogat der Cash-Position als Forderung wiederum begünstigtes Vermögen darstellt. Die Darlehensforderung fällt nach allgemeiner Ansicht nicht unter den Katalog des Verwaltungsvermögens;[45] die dem Wertpapier vergleichbare Forderung (§ 13 b Abs. 2 Nr. 4 ErbStG) setzt die Wertpapierqualität voraus und verzichtet nur auf die Ausgabe einer Urkunde.[46]
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass verdeckte Gewinnentnahmen (vGA) vermieden werden müssen. Die dazu notwendigen Zahlungen an die GmbH von angemessenen marktüblichen Zinsen wirken zwar dem steuerlichen Gesamteffekt ein Stück entgegen. Insbesondere kann der Privatanleger grundsätzlich keinen Werbungskostenabzug geltend machen, § 20 Abs. 9 EStG. Der angemessene Zinssatz lässt sich aber "drücken", wenn das Darlehen ausreichend besichert wird, sodass ein Ausfallrisiko auszuschließen ist.
Erkennt man in der Darlehensvergabe an den oder die beschenkten Gesellschafter ein weiteres Restrisiko, ist zu erwägen, einer anderen Person aus dem Familienverbund die Mittel zur Verfügung zu stellen. Über die richtige Gestaltung des Kreditvertrags dürfte eine angemessene Rendite- und Risikoverteilung zwischen GmbH und Darlehensnehmer zu erreichen sein.[47]
Die vermögende Mutter M schenkte ihren drei minderjährigen Kindern GmbH-Geschäftsanteile von je 30 % des Stammkapitals. Die GmbH verfügt neben dem Stammkapital von 25.000 EUR über ein Einlagekonto von 3 Mio. EUR Die Anlage erfolgte bei Schenkung im Festgeld. Als Geschäftsführerin schließt M nach vollzogener Schenkung mit ihrem Ehemann E einen Darlehensvertrag über 2 Mio. EUR ab zu einem angemessenen Zinssatz. E gibt der GmbH Sicherheiten durch Grundschulden. Weitere 500 TEUR legt die GmbH in einer gewerblichen Windkraftbeteiligung an. Mit dem verbliebenen Kapital wird ein eigener Solarpark betrieben.
b) Sicherung eines Privatkredits durch die GmbH
Sieht man in der Darlehensvergabe durch die GmbH trotz angemessener Konditionen, die einem Fremdvergleich standhalten, ein neue Flanke[48] – insbesondere wenn es sich um einen Gesellschafter als Darlehensnehmer handelt –, so kommt als weitere Alternative eine reine Darlehenssicherung in Betracht. Möglich ist eine Struktur, die das Problem der Niedrigzinsphase spiegelbildlich nutzt: Besichert die GmbH (gegen angemessene Gebühr) mit ihrem Vermögen einen Bankkredit des Gesellschafters, mit dem dieser dann private Vermögensverwaltung betreibt und eine Rendite deutlich über Festgeldniveau vereinnahmt, entstehen die Erträge direkt beim Gesellschafter. Das Cash bleibt hingegen unverändert in der GmbH. In der gegenwärtigen Marktphase sind sehr niedrige Kreditzinsen bei kurzer Laufzeit und bester Besicherung möglich.
Verändert sich die Zinsstruktur und steigen die Zinsen, ist die Kapitalanlage auf Kredit zwar weniger wirtschaftlich. In diesem Moment sind aber in der Tendenz Festgeldanlagen in der GmbH auch wieder attraktiver und der Kredit kann außerdem kurzfristig zurückgeführt werden. Zu beachten ist dabei, dass eine Besicherung mit dem Stammkapital der Gesellschaft vorsorglich zu unterbleiben hat.
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