zerb 4/2018, Testierwille der an einer gemeinschaftliche ... / Aus den Gründen

I. Die zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 7, 8 und 9 haben in der Sache Erfolg und führen zur Anweisung des Nachlassgerichts zur Erteilung eines neuen, dem eingezogenen Erbschein vom 28.11.2014 gleichlautenden Erbscheins (gemeinschaftlicher Erbschein, der bezeugt, dass die Erblasserin von den Beteiligten zu 7, 8 und 9 zu je 1/3 beerbt wurden).

1. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Nachlassgerichts, dass die von der Erblasserin in ihrem Testament vom 10.6.2014 getroffene Einsetzung der Beteiligten zu 7, 8 und 9 zu ihren Erben deswegen in entsprechender Anwendung des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist, weil die in dem Testament vom 15.1.2012 angeordnete Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten 1, 2, 3 wechselbezüglich zur Erbeinsetzung der Erblasserin durch ihren Ehemann sei.

Voraussetzung hierfür wäre, dass die Erblasserin mit ihrem vorverstorbenen Ehemann überhaupt ein gemeinschaftliches Testament errichtet hat. Dies setzt wiederum voraus, dass die Erblasserin in ihrer schriftlichen Niederschrift vom 15.1.2012 eine eigene Erklärung mit Testierwillen abgegeben hat, also dass die Erklärung auf dem ernsthaften Willen beruht, ein Testament zu errichten und rechtsverbindliche Anordnungen über ihr Vermögen nach ihrem Tode zu treffen. Auch bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen des § 2247 BGB muss das Vorliegen des Testierwillens außer Zweifel stehen, was gegebenenfalls durch Auslegung unter Berücksichtigung aller erheblichen, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilen ist (Palandt/Weidlich, 76. Auflage BGB <2017> § 2247 Rn 5).

2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Senat bereits nicht davon überzeugt, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Niederschrift des Testaments vom 15.1.2012 überhaupt eine letztwillige Verfügung über ihr Vermögen treffen wollte.

a) Nach ihrer "Anfechtungserklärung" vom 5.11.2012 sei das Testament vom 15.1.2012 auf Anraten des Beteiligten zu 1 abgefasst worden, da nach dessen Mitteilung das bereits von ihrem Ehemann niedergelegte Testament vom 27.10.2009 so nicht gültig sei. Demgemäß hätten sich ihr Ehemann und sie entschlossen, das Testament vom 15.1.2012 zu erstellen, wobei der Beteiligte zu 1 den Inhalt diktiert habe und sie das Testament handschriftlich abgefasst habe. Ziel sei es immer gewesen, dass sie, die Ehefrau nach dem Tod ihres Ehemanns zunächst Alleinerbin nach ihrem Ehemann werden sollte, Schlusserben bzgl. des Vermögens ihres Ehemanns sollten sodann dessen Kinder werden. Eine bindende Verfügung ihrerseits dahingehend, dass auch ihr eigenes Vermögen nach ihrem Ableben an die Kinder ihres Ehemanns gehen sollten, sei unter keinen Umständen angestrebt gewesen. Bindend sollte lediglich sichergestellt werden, dass das bei ihrem Tod als Längerlebende noch vorhandene Restvermögen ihres Ehemanns an dessen Kinder aus erster Ehe gehen sollte. Eine eigene Verfügung über ihr Vermögens sollte dahingehend niemals erstellt werden.

b) Daraus ergibt sich für den Senat auch der mögliche Schluss, dass die Erblasserin in der Niederschrift vom 15.1.2012 nach ihrer Vorstellung lediglich die von ihrem Ehemann in seinem Testament vom 27.10.2009 bereits getroffenen Anordnungen über sein Vermögen zur Wirksamkeit verhelfen wollte, jedoch nicht den Willen hatte, selbst über ihr eigenes Vermögen letztwillig zu verfügen.

Die Ausführungen der Erblasserin in ihrer notariellen Anfechtungserklärung sind nach Überzeugung des Senats zumindest plausibel und nicht unglaubwürdig.

aa) Sie werden bestätigt durch die Zeugin ..., die keinerlei Interesse am Ausgang des Verfahrens hat und die der Senat für glaubwürdig hält. Diese gab in ihrer Einvernahme durch den Senat an, dass sie bereits vor dem Tod des Ehemanns der Erblasserin von dem neuen Testament durch die Erblasserin erfahren habe. Die Erblasserin habe ihr mitgeteilt, dass sie (die Erblasserin) durch den Hinweis des Beteiligten zu 1, das von seinem Vater errichtete Testament sei nicht formwirksam, das neue Testament niedergelegt habe. Dies spricht gegen die im Raum stehende Erwägung, dass die Erblasserin den Inhalt ihrer notariellen Erklärung allein so abgefasst hat, um sich von einer etwaigen Wechselbezüglichkeit einer Schlusserbeneinsetzung lösen zu können.

Die Angaben der Zeugin, die auch behandelnde Ärztin der Erblasserin war, sind in Bezug auf deren Angaben hinsichtlich der Umstände der Errichtung des Testaments vom 15.1.2012 uneingeschränkt verwertbar. Zum einen betreffen diese Angaben der Erblasserin nicht deren Krankheitsgeschichte. Zum anderen geht der mutmaßliche Wille der Erblasserin darin, der bereits in ihrer notariellen Anfechtungserklärung zum Ausdruck gebrachte Vorstellung Geltung zu verschaffen, so dass die Zeugin im Hinblick auf die Umstände der Errichtung des Testaments vom 15.1.2012 als von der Schweigepflicht entbunden anzusehen ist.

bb) Für eine Plausibilität der Angaben der Erblasserin in der notariellen Anfechtungserklärung spricht auch die familiäre Situation der Erbl...