zerb 4/2018, Ernennung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker in handschriftlichem Testament

Leitsatz

Hat der Erblasser eine notarielle letztwillige Verfügung beurkunden lassen und errichtet er nach der Beurkundung ein handschriftliches Testament, in dem er den Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker einsetzt, so ist hierin kein zur Unwirksamkeit der Ernennung zum Testamentsvollstrecker führender Umgehungstatbestand zu sehen. Das privatschriftliche Testament ist zudem formwirksam errichtet.

OLG Köln, Beschluss vom 5. Febraur 2018 – 2 Wx 275/17

Sachverhalt

1. Die verwitwete und kinderlose Erblasserin hatte mit Testament vom 15.5.2001 (UR-Nr. 613/2001 des Notariats B. zunächst die Beteiligten zu 4. bis 9., bei denen es sich um Neffen und eine Nichte ihres vorverstorbenen Ehemanns handelt, zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt. Das Testament war von dem seinerzeit als Notar tätigen Beteiligten zu 3. beurkundet worden. Die Erblasserin hatte im Testament die amtliche Verwahrung durch das Notariat beantragt. Das in einen Verwahrumschlag gegebene Testament wurde im Notariat B. als Nachlassgericht von dem Nachlassrichter Dr. D. am 8.1.2015 eröffnet (Bl 153 d. BA 30 IV 386/15).

In einem handschriftlich abgefassten Schriftstück ebenfalls vom 15.5.2001 (Bl 208 d. BA 30 IV 386/15) ordnete sie Testamentsvollstreckung an und bestimmte den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker. Dieses Schriftstück wurde vom Beteiligten zu 3. unter dem 10.9.2015 mit dem Bemerken, die Erblasserin habe es ihm übergeben, bei dem Amtsgericht Köln eingereicht und am 30.9.2015 eröffnet.

Mit weiterem Testament vom 24.6.2003 (UR-Nr. 720 für 2003 des Notars H. in Köln) ordnete die Erblasserin erneut Testamentsvollstreckung an und bestimmte nun den Beteiligten zu 1. zum Testamentsvollstrecker.

In dem mit dem Beteiligten zu 2., ihrem Neffen, am 5.5.2004 geschlossenen Erbvertrag (UR-Nr. 451 für 2004 des Notars B. in St. G., Bl 59 ff in BA 30 IV 386/15) berief die Erblasserin unter ausdrücklichem Widerruf der oben genannten Testamente den Beteiligten zu 2. zum Alleinerben.

Die beiden letztgenannten letztwilligen Verfügungen wurden am 11.2.2015 vom AG Köln eröffnet.

Zunächst hat der Beteiligte zu 1. die Erteilung eines auf ihn lautenden Testamentsvollsteckerzeugnisses beantragt.

Mit Schreiben vom 3.2.2016 (Bl 955 dA) hat der Beteiligte zu 3. das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen und beantragt, ihm ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen. Dem Antrag sind die Beteiligten zu 1. und 2. entgegengetreten.

Das Amtsgericht hat zur Frage der Testierunfähigkeit der Erblasserin Beweis erhoben.

Mit dem am 4.7.2017 erlassenen Beschluss vom 3.7.2017 (Bl 1845 ff dA) hat die Nachlassrichterin beide Anträge auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen. In Bezug auf den Antrag des Beteiligten zu 1. hat sie dies damit begründet, die Erblasserin sei bei Errichtung des Testaments vom 24.6.2003 testierunfähig gewesen. Die Zurückweisung des Antrages des Beteiligten zu 3. hat sie mit dem Fehlen einer eidesstattlichen Versicherung sowie damit begründet, die Ernennung des Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker sei aufgrund einer Umgehung des § 7 BeurkG iVm § 125 BGB unwirksam.

Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 3. auf eine Verfügung vom 13.11.2017 (Bl 2216 dA) hin. am 15.11.2017 zugestellt worden (Bl 2310 dA).

Gegen den Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 3. mit seinem am 7.12.2017 bei dem Amtsgericht eingegangenen Beschwerdeschreiben (Bl 2380 dA). Er hat eine eidesstattliche Versicherung nachgereicht und greift die Rechtsauffassung des Nachlassgerichts, insbesondere im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit seiner Berufung zum Testamentsvollstrecker, an.

Die Nachlassrichterin hat der Beschwerde mit am 12.12.2017 erlassenem Beschluss vom 7.12.2017 (Bl 2395 ff dA) nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Aus den Gründen

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2. ist als Beschwerde gemäß §§ 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere nach Maßgabe der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden. In Anbetracht des Nachlasswertes übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 40 Abs. 5 Satz 1 GNotKG den Betrag von 600 EUR (§ 61 Abs. 1 FamFG).

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Dem Beteiligten zu 3. ist das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, da die Erblasserin durch das handschriftliche Testament vom 15.5.2001 wirksam Testamentsvollstreckung angeordnet, den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker ernannt und diese Anordnungen später nicht mehr wirksam aufgehoben hat.

a) Die Berufung des Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker war nicht nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG iVm § 125 BGB unwirksam.

Es liegt weder ein direkter Verstoß gegen § 7 Nr.1 BeurkG noch ein ebenfalls zur Unwirksamkeit der Testamentsvollstreckerernennung führender Umgehungstatbestand vor.

An einem direkten Verstoß fehlt es, weil der Beteiligte zu 3. in Bezug auf seine Berufung zum Testamentsvollstrecker keine Urkundstätigkei...