Gewichtige Stimmen im Schrifttum setzen den Hinweis des BGH wie folgt um: der Substanzzugriff des Testamentsvollstreckers erhält neben der Verwaltungsanordnung ein sich darauf explizit beziehendes Vermächtnis für den Vorerben nebst dazugehöriger Nacherbentestamentsvollstreckung gemäß § 2222 BGB, wobei mit dem Vermächtnis der Nacherbe zur Zustimmung zum Substanzzugriff verpflichtet wird (also kein Vermächtnis iSv § 2110 II BGB vorliegt): nach Spall und Krauß gibt es für den Substanzzugriff drei denkbare und erbrechtlich sichere Wege – vorzugswürdig sei aber der Zugriff über diesen Weg mit seinen genauen Vorgaben, die das o. g. sozialrechtliche Risiko ausschließen sollen.[13] Krauß bezieht sich auf den inhaltlich gleichgerichteten Vorschlag von Spall.[14] Im Gegensatz zu Spall deckelt Krauß den Zugriff prozentual wohl mit Blick auf das Ausgleichsgebot des BGH, s. o. A. I. Ohne eigenen Formulierungsvorschlag, Schindler unter Verweis auf Spall und weitere Literatur,[15] aber Schindler ist sich dabei wohl nicht endgültig sicher.[16]
Aber es gibt auch andere Tendenzen. Braun behandelt das Problem zunächst unter dem Gesichtspunkt, ob der behinderte Vorerbe die Stellung eines befreiten Vorerben haben soll oder nicht, grenzt diese Frage der Verfügungsbefugnis des Vorerben aber dann ausdrücklich von der Frage des Substanzzugriffs ab. Sodann nimmt er auf die Verwaltungsanordnung mit dem Ziel der Besserstellung des Behinderten Bezug und kommt mittels Auslegung der Verwaltungsanordnung und unter Bezug auf BGHZ 123, 368 zu dem Ergebnis, dass "die Nachlasssubstanz … – der Verwaltungsanordnung entsprechend – zur Verwendung des Lebensstandards verwendet werden" darf.[17] Das Vermächtnis wird von Braun nicht näher erläutert. Auch J. Mayer könnte evtl. davon ausgegangen sein, dass man das Zugriffsrecht des Testamentsvollstreckers auf die Nachlasssubstanz allein über eine Erblasseranordnung nach § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB bewerkstelligen kann,[18] obwohl auch er der hM folgt, wonach der Testamentsvollstrecker des Vorerben nicht mehr Rechte haben kann wie der Vorerbe selbst (wir werden darauf noch eingehen).[19]
Bei Perau ist der Nachlasszugriff optional vorgesehen und ebenfalls allein auf § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB gestützt unter ausdrücklicher Berufung auf das Formular bei Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag in der 5. Auflage von 2006, Formularteil Rn 79.[20] Allerdings fehlt der Substanzzugriff in dieser Form nun bei Reimann/Bengel/Mayer in der 6. Auflage von 2015:[21] jetzt findet sich eine kurze allgemeine Formulierung, die den Bezug zu den sozialrechtlich anerkannten Verwendungszwecken nicht eindeutig, sondern nur in der Gesamtschau des Musters herstellt und ein Vermächtnis nicht erwähnt.[22]
Fröhler geht wohl am weitesten und führt zum Zugriff auf die Nachlasssubstanz aus (im Zitat sind die Fn-Nachweise Fröhlers eingeklammert):[23] "Auch wenn die Notwendigkeit des Zugriffs auf die Nachlasssubstanz nicht ausgeschlossen werden kann, ist richtiger Ansicht nach eine Befreiung des Vorerben angesichts der durch die Testamentsvollstreckung konkretisierten Befugnisse des Testamentsvollstreckers nicht erforderlich (Spall, FS Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121 f [143]). In der gegenüber den Beschränkungen der Vor- und Nacherbfolge vorrangigen (BGH v. 25.9.1963 – V ZR 130/61, BGHZ 40, 115 [119) = MDR 1963, 994 = NJW 1963, 2320; BayObLG v. 29.9.1983 – BReg 2 Z 76/83, MDR 1984, 145 = MittBayNot 1983, 229 [230]) Verwaltungsanordnung kann dem Testamentsvollstrecker die Befugnis gegeben werden, zur Erfüllung seiner Aufgaben auch auf die Nachlasssubstanz zuzugreifen. Diese Regelung erlaubt es, auch bei ertragsschwachen Nachlässen angesichts einer eventuell notwendig werdenden Substanzverwertung von einer Befreiung des Vorerben abzusehen. Eine derartige Verwaltungsanordnung ist richtiger Ansicht nach sozialhilfefest (Spall, FS Notarkammer Pfalz, 2003, S. 121 f [144])."
Die Erwägungen Fröhlers sind in zweierlei Hinsicht riskant: erstens erwähnt er BGHZ 123, 368 nicht einmal. Und vor allem zweitens geben die von Fröhler zitierten Entscheidungen des BGH und BayObLG den von ihm behaupteten Vorrang der Erblasseranordnung so einfach nicht her: entschieden wurde vielmehr, das der Testamentsvollstrecker des Vorerben jedenfalls dann nicht den rechtlichen Beschränkungen der Vorerbschaft unterliegt, wenn er zugleich auch Testamentsvollstrecker des Nacherben ist.[24]
Kritisches Zwischenfazit: Die Vorschläge, die den BGH am genausten betrachten, sehen ein Zustimmungsvermächtnis zum Substanzzugriff vor, das mit bestimmten Anordnungen iSv § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB verknüpft und einer Nacherbentestamentsvollstreckung nach § 2222 BGB versehen ist. Wie auch das vom BGH nahegelegte "Vermächtnis" muss diese Lösung mit Blick auf das Sozialrecht die Zweckbindung und Verknüpfung mit den Erblasseranordnungen vorweisen; beim Weg von Spall, Krauß und Schindler wird man dies auf alle Fälle annehmen können.
Dieser Weg über das Zustimmungsvermächtnis und nicht der...
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