zerb 4/2018, Aktivlegitimation der Erbin zur Geltendmach ... / Aus den Gründen

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Die Klägerin ist für alle geltend gemachten Ansprüche prozessführungsbefugt.

1. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches besteht eine Verfügungsbeschränkung nach § 2212 BGB nicht mehr. Ob die Rückvergütungsansprüche hinsichtlich der vom Beklagten vereinnahmten Rechtsanwaltsgebühren und der Testamentsvollstreckervergütung gem. § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB und der Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 2219 BGB in den Nachlass gefallen sind, kann dahinstehen. Die Testamentsvollstreckung ist nämlich mit Auskehrung des Nachlasses an die Klägerin beendet.

a) Ist streitig, ob die Testamentsvollstreckung beendet ist, entscheidet das Prozessgericht. Eine Zuständigkeit des Nachlassgerichts besteht nicht, weil es jedenfalls keinen Beschluss des Inhalts erlassen kann, dass festgestellt wird, dass die Testamentsvollstreckung beendet ist oder dass keine Testamentsvollstreckung mehr besteht, denn dafür besteht keine Rechtsgrundlage. Das Nachlassgericht kann auch nicht die Testamentsvollstreckung als solche aufheben (Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, Rn 846).

b) Die Beendigung der Testamentsvollstreckung überhaupt, im Unterschied zur Beendigung eines konkreten Testamentsvollstreckeramtes, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt und tritt ein mit Erledigung aller Testamentsvollstreckeraufgaben oder dem Fehlen einer Möglichkeit, einen Testamentsvollstrecker (oder einen Nachfolger) zu bestellen (Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, Rn 791). Ob die Testamentsvollstreckeraufgaben erledigt sind, ergibt sich aus den dem Testamentsvollstrecker durch den Erblasser zugewiesenen Aufgaben. Das Gesetz sieht in der Ausführung der letztwilligen Anordnungen des Erblassers die Hauptaufgabe des Testamentsvollstreckers (Palandt/Weidlich, BGB 77. Aufl. 2018, § 2203 Rn 1). Hat der Erblasser für den Fall des Todes des Testamentsvollstreckers oder des Eintritts eines sonstigen Amtsendes seien Ersatzperson bestimmt, oder einen Dritten zur Ersatzbenennung ermächtigt oder ist das Testament so auszulegen, dass jedenfalls das Nachlassgericht einen Ersatz-Testamentsvollstrecker bestellen soll (§ 2200 BGB), dann erlischt die Testamentsvollstreckung auch durch Kündigung des Testamentsvollstreckeramtes nicht. In diesem Fall geht die Rechtsstellung des Vorgängers auf den Nachfolger über (Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, Rn 829, 845).

aa. Die Auslegung des Testaments ergibt, dass der Erblasser für die hier streitigen Ansprüche eine Testamentsvollstreckung nicht angeordnet hat.

Der Erblasserwille ist durch Auslegung des Testamentes zu ermitteln, § 133 BGB. Die Auslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu erforschen. Ist dieser nicht feststellbar, ist der mutmaßliche Wille zu erforschen (Palandt/Ellenberger, aaO, § 133 Rn 13). Die Auslegung soll klären, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Dabei ist nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (Palandt/Weidlich, aaO, § 2084 Rn 1), sondern es sich auch die Umstände und das Interesse des Erblassers bei der Auslegung miuteinzubeziehen.

Dem Wortlaut von § 4 Abs. 4 des Testamentes nach hat der Testamentsvollstrecker vor allem die Aufgabe, den Nachlass zu verwalten und sämtliche Nachlassverbindlichkeiten einschließlich der ausgesetzten Vermächtnisse zu erfüllen. Das ist unstreitig geschehen: der Beklagte hat den Nachlass gesichert, er hat die Ansprüche des Nachlasses realisiert und dann die Nachlassverbindlichkeiten erfüllt. Durch seine Tätigkeit hat er indes auch neue Ansprüche des Nachlasses begründet. Ob der Erblasser auch für diese Ansprüche Testamentsvollstreckung angeordnet hat, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht.

Die Umstände der Testamentserrichtung zeigen, dass der Erblasser die Testamentsvollstreckung vor allem wegen der von ihm wahrgenommenen Komplexität des Nachlasses anordnen wollte. So hat der Beklagte über die Äußerungen des Erblassers bei der Beratung und Erstellung des Testaments angegeben: "… er sagte, ein vielschichtiges Vermögen zu haben und wünsche, dass ein Testamentsvollstrecker seinen Nachlass regelt. Darüber haben wir ganz ausführlich gesprochen". (Prot. d. mündl. Verh. v. 24.10.2017, S. 3) Befragt nach weiteren Motiven sagte der Beklagte: "Nach meiner Erinnerung hat er sich nur dazu geäußert, dass es sich um ein sehr vielschichtiges Vermögen handele … er bezog sich insbesondere auf umfangreiche Leitzordner, die in seinem Haus deponiert waren." (ebd.). Auf Nachfrage bestätigte der Beklagte: "Bei der Erstberatung habe ich ihn noch mal gefragt, warum er Testamentsvollstreckung wolle, da sagte er dann, er habe eben einen komplizierten Nachlass und deswegen wolle er, dass das über einen Testamentsvollstrecker erledigt werde." (Prot. S. 4). Ob die Klägerin als Erbin willens oder in der Lage war, das Testament umzusetzen, war kein Thema: "Ihm ging es nur darum, dass sein Vermögen so auseinandergesetzt wird, wie er es eben testamentarisch niederg...