zerb 3/2017, Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen Testam ... / Aus den Gründen

Das vorliegende Verfahren unterfällt den Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, denn nach Art. 111 Abs. 1 S. 1 iVm Abs. 2 FGG-RG kommt es nicht auf das Erbscheinsverfahren nach dem Erblasser oder auf das Datum des Erbscheins an, sondern allein auf die Einleitung des hier in Rede stehenden Einziehungsverfahrens, und dieses erfolgte 2013, mithin deutlich nach dem 1.9.2009. Sodann ist das vorgenannte Gesetz wie auch das Bürgerliche Gesetzbuch entsprechend Art. 229 § 36 EGBGB in der bis zum 17.8.2015 geltenden Fassung anzuwenden, da der Erblasser vor diesem Stichtag verstorben ist.

Da der Erbschein bereits eingezogen und abgeliefert ist, ist die Beschwerde gegen den Einziehungsbeschluss nur insoweit zulässig, als die Erteilung eines neuen, gleichlautenden Erbscheins beantragt wird; im Zweifel gilt die Beschwerde als Antrag auf Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins, § 353 Abs. 2 S. 1 FamFG aF.

Das so verstandene Rechtsmittel des Beteiligten zu 3 ist dem Grundsatz nach als befristete Beschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig, § 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG. Infolge der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe ist es dem Senat zur Entscheidung angefallen (§ 68 Abs. 1 S. 1, 2. HS. FamFG).

In der Sache erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

Es kann dahinstehen, ob dem Beteiligten zu 3 der angefochtene Beschluss entgegen den §§ 41 Abs. 1 S. 2 FamFG ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Denn jedenfalls wäre eine fehlerhafte Zustellung gem. §§ 15 Abs. 2 S. 1 iVm § 189 ZPO geheilt, da dem Beschwerdeführer der Beschluss tatsächlich zugegangen ist (vgl. Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, FamFG, 5. Aufl. 2015, Rn 5).

Dem Beteiligten zu 3 ist kein neuer Erbschein nach gesetzlicher Erbfolge zu erteilen, § 2353 BGB. Denn der Erblasser ist nicht, wie in dem eingezogenen Erbschein ausgewiesen, aufgrund gesetzlicher, sondern aufgrund testamentarischer Erbfolge beerbt worden. Aus dem Testament vom 9.1.1984 ergibt sich, dass die Beteiligte zu 2 Alleinerbin nach dem Erblasser geworden ist. Hinsichtlich der Wirksamkeit des Testaments bestehen keine Zweifel.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3 ist das Testament nicht deshalb unwirksam, weil es von der Beteiligten zu 2 geschrieben und vom Erblasser lediglich unterzeichnet wurde. Denn § 2267 BGB sieht diese Formerleichterung bei einem gemeinschaftlichen eigenhändigen Testament gerade vor. Dass der Erblasser entgegen § 2267 S. 2 BGB nicht angegeben hat, wann und wo er dem von der Beteiligten zu 2 geschriebenen Text seine Unterschrift hinzugefügt hat, ist ebenfalls unschädlich, weil das Fehlen dieser Angaben das Testament nicht unwirksam macht (vgl. Litzenburger, in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.11.2016, § 2267 Rn 5).

Soweit der Beteiligte zu 3 geltend macht, das von der Beteiligten zu 2 gefertigte Testament sei zu einem anderen Zeitpunkt vom Erblasser unterschrieben worden, steht auch dies der Wirksamkeit nicht entgegen. Entscheidend ist insoweit, dass es sich um eine gemeinschaftliche Erklärung der Eheleute iSd § 2265 ff BGB handelt. Das ist der Fall, wenn jeder der beiden Ehepartner im Zeitpunkt der Errichtung in einem tatsächlichen Sinne weiß und will, dass er zusammen mit dem Anderen letztwillig verfügt und dies in irgendeiner Weise in der Urkunde angedeutet ist (Litzenburger, aaO, § 2265 Rn 6). Ein gemeinschaftliches Testament kann dabei auch durch zeitlich aufeinander folgende Erklärungen der Ehepartner errichtet werden, vorausgesetzt, dass der Wille zur gemeinschaftlichen Errichtung zur Zeit der letzten Erklärung bei beiden Beteiligten noch vorhanden ist (Litzenburger, aaO, Rn 7). Vorliegend ergibt sich der Wille, ein gemeinschaftliches Testament zu errichten, eindeutig aus dem Text der letztwilligen Verfügung. Selbst wenn der Erblasser das Testament zu einem späteren Zeitpunkt unterzeichnet haben sollte, wofür es keine Anhaltspunkte gibt, spricht nichts gegen eine gemeinschaftliche Erklärung der Ehepartner iSd § 2265 BGB.

Es bestehen auch keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Unterschrift unter dem Testament vom Erblasser stammt, §§ 2247 Abs. 1, Abs. 3, 2267 S. 1 BGB. Insbesondere besteht keine Veranlassung, weitere Ermittlungen zur Feststellung der Echtheit der Unterschrift anzustellen, § 26 FamFG. Im Erbscheinsverfahren wird die Gültigkeit des Testaments von Amts wegen geprüft. Dabei genügt für die richterliche Überzeugung ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit (Senat FamRZ 2013, 1841; BayObLG FamRZ 2005, 1014 f mwN). Die Einholung eines Gutachtens zur Echtheit eines eigenhändigen Testaments ist nur in Zweifelsfällen geboten. Sprechen keine besonderen Umstände gegen die eigenhändige Errichtung des Testaments, kann der Tatrichter etwaige Auffälligkeiten selbst überprüfen (vgl. Senat FGPrax 2014, 31; BayObLG NJWE-FER 2001, 211; 1998, 59; OLG Köln NJW-RR 1994, 396).

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