Für die zuletzt genannte Ansicht spricht zunächst einmal, dass Art. 3 Abs. 1 lit. d) im Zusammenhang mit der Definition einer "Verfügung von Todes wegen" klar zwischen einem gemeinschaftlichen Testament und einem Erbvertrag differenziert. Andererseits heißt es wiederum im Rahmen der Definition des Erbvertrags in Art. 3 Abs. 1 lit. b), dass ein solcher Erbvertrag auch eine Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass begründet, ändert oder entzieht, sein kann.
Angesichts der Unklarheit, wie im Ergebnis ein gemeinschaftliches Testament mit Bindungswirkungen, wie es klassischerweise das so genannte Berliner Testament im Sinne des § 2270 BGB darstellt, im Sinne der EU-ErbVO einzuordnen ist, wird die Empfehlung, bis zu einer höchstrichterlichen Klärung durch den EuGH, selbstverständlich dahin gehen müssen, diesbezüglich einen Erbvertrag abzuschliessen.[52]
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