a) Gemäß § 2268 BGB ist ein gemeinschaftliches Testament in den Fällen des § 2077 BGB seinem ganzen Inhalt nach unwirksam.

Der Grund für diese Regelung ist die Annahme, dass Eheleute im Regelfall vom Bestand der Ehe bis zum Tod des Ehegatten ausgehen. Es soll der Lebenserfahrung entsprechen, dass sie ein gemeinschaftliches Testament nicht errichtet hätten, wenn sie mit dem Scheitern ihrer Ehe gerechnet hätten. Die Verweisung auf § 2077 BGB erweitert die in § 2077 BGB angeordnete Unwirksamkeit einer einseitigen letztwilligen Verfügung bei Auflösung der Ehe vor dem Tod des Erblassers auf gemeinschaftliche Testamente. Die Unwirksamkeit erstreckt sich auf das gesamte gemeinschaftliche Testament, nicht etwa nur auf wechselbezügliche Verfügungen, sondern sogar auch auf Verfügungen zugunsten Dritter. Stirbt ein Ehegatte während des laufenden Scheidungsverfahrens, wird das gemeinschaftliche Testament unwirksam, wenn es der verstorbene Ehegatte war, der die Scheidung der Ehe beantragt hat, ihr zugestimmt hat oder eine begründete Aufhebungsklage erhoben hatte.[44] Es ist eben nicht der Fall erfasst, dass der Ehegatte, gegen den der Scheidungsantrag sich gerichtet hat und der der Ehescheidung nicht zugestimmt hat, zuerst verstirbt.[45] Man mag diese Konsequenz für unsinnig und für nicht verständlich halten,[46] die Gesetzessystematik ist aber eindeutig.

[44] PK Erbrecht, Klessinger, § 2268 Rn 5.
[45] BayObLG FamRZ 1990, 323.
[46] Bengel, ZEV 1994, 360.

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