Zerb 2/2016, Das streitige Erbscheinsverfahren aus anwal ... / e) Objektive Beweislast (Feststellungslast)

Bestehen nach dem Ermittlungsergebnis weiterhin Zweifel, gilt: Auch im Rahmen des Erbscheinsverfahrens ist der Testator solange als testierfähig zu betrachten, wie nicht das Gegenteil erwiesen ist.^[189] Dies ist erst dann der Fall, wenn die Testierunfähigkeit zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist. Bei nicht behebbaren Zweifeln muss von Testierfähigkeit ausgegangen werden.^[190] Das mag der Grund dafür sein, dass die Rechtsprechung wie Klingelhöffer^[191], bei der Annahme von Testierunfähigkeit sehr zurückhaltend ist.

Geht der Sachverständige mit hoher Wahrscheinlichkeit von Testierunfähigkeit aus, so kann dies genügen, um das Gericht von der Testierunfähigkeit zu überzeugen,^[192] da es um einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit zur Überzeugung des Gerichts geht.^[193] Völlige oder gar mathematische Gewissheit ist schon deshalb nicht erforderlich, weil es sie nicht geben kann.^[194]

[189] BayObLGZ 1956, 377; 1975, 212; MDR 1983, 131; Rpfleger 1985, 239; FamRZ 1996, 1108, 1109; 1997, 1306, 1307 mwN; 2003, 1594, 1595; NJW-RR 2003, 297, 299; FGPrax 2003, 34, 35; NJW-RR 2005, 1025; OLG Düsseldorf JurionRS 2012, 38168; OLG Hamm OLGZ 1989, 271; OLG Köln FamRZ 1991, 1356; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1159; OLG Celle ZErb 2003, 321; OLG Celle ZFE 2003, 318; OLG München BWNotZ 2007, 170; NK-BGB/Kroiß, § 2358 BGB Rn 12; Klingelhöffer, ZEV 1997, 93, 94; Staudinger/Baumann, § 2229 BGB Rn 16 ff.

[190] BayObLG FamRZ 1988, 1100.

[191] In ZEV 1997, 92, 93.

[192] BayObLG FamRZ 1985, 314.

[193] OLG Köln FamRZ 1992, 730.

[194] OLG Köln NJW-RR 1994, 396; BayObLG FamRZ 2000, 701, 703.