Die Erfüllung des Zugewinnausgleichsanspruchs stellt eine entgeltliche Leistung dar.[13] Auch die nachträgliche Anrechnung ehebezogener Zuwendungen auf die Zugewinnausgleichsforderung führt dazu, dass die Zuwendungen nachträglich nicht mehr wie eine Schenkung zu behandeln sind. Sie erfüllen durch die Anrechnung eine tatsächliche zivilrechtliche Forderung (an Erfüllung statt) und werden somit entgeltlich. Alles was bisher in der Vergangenheit zugewendet wurde, ist ab dem Zeitpunkt des Entstehens der Zugewinnausgleichsforderung nicht mehr nur ehebezogene Zuwendung. Diese Zuwendungen während der Ehe gelten als eine Art Vorleistung auf die Ausgleichsforderung.[14] Kommt es nun zum Zugewinnausgleich, wird das ursprüngliche Rechtsgeschäft der ehebezogenen Zuwendung umgestaltet. Die Änderung des Rechtsgrundes führt nämlich dazu, dass Leistungen, die ein Ehepartner dem anderen während der Ehezeit unentgeltlich erbracht hat, nun eine Erfüllung der Zugewinnausgleichsforderung darstellen.[15] Die Zuwendung hatte nur bis zur Entstehung des Zugewinnausgleichsanspruchs einen unentgeltlichen Charakter.
Auch wenn § 1380 BGB für die tatsächliche Höhe der Ausgleichsforderung nur dann Relevanz hat, wenn die Zuwendung höher ist als der Zugewinn des Zuwendungsempfängers, zeigt sich an den andersgelagerten vorliegenden Beispielsfällen, dass § 1380 BGB auch hier von großer Bedeutung ist. Durch die Anwendung der Vorschrift werden nämlich unbenannte Zuwendungen nachträglich Teil des Zugewinnausgleichs.
a) Erbschaft- und schenkungsteuerliche Auswirkungen
§ 5 ErbStG regelt die steuerliche Behandlung des Zugewinnausgleichsanspruchs. Gemäß § 5 II Alt. 1 ErbStG gehört die Zugewinnausgleichsforderung im Sinne des § 1378 BGB nicht zum Erwerb im Sinne der §§ 3 und 7 ErbStG, sofern der Güterstand der Zugewinngemeinschaft in anderer Weise als durch Tod eines Ehegatten beendet wird. Dies gilt auch für Ausgleichsforderungen, die den Freibetrag von 500.000 EUR übersteigen.
Vereinbaren also Ehepartner, die im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, den Güterstand der Gütertrennung, so bleibt die konkret berechnete Zugewinnausgleichsforderung schenkungsteuerfrei.[16] Der Güterstand der Zugewinngemeinschaft kann dabei nach der Rechtsprechung des BFH auch bei Fortbestand der Ehe beendet und gegebenenfalls auch zunächst rückwirkend vereinbart werden. Erforderlich ist aber stets, dass der Güterstand zumindest vorübergehend auch tatsächlich gewechselt wird. Der sog. fliegende Güterstandswechsel ist unter keinen Umständen ausreichend.[17]
Auch die Finanzverwaltung akzeptiert grundsätzlich die Vertragsfreiheit der Ehepartner, solange mit den Vereinbarungen in erster Linie güterrechtliche und nicht erbrechtliche Wirkungen herbeigeführt werden sollen. Leider kann den Erbschaftsteuer-Richtlinien 2011 nicht entnommen werden, wann die Finanzverwaltung von diesem Grundsatz abweichen möchte und ausnahmsweise von einer missbräuchlichen Gestaltung ausgeht.[18]
Die ehebezogenen Zuwendungen, die der ausgleichsberechtigte Ehegatte während der Ehezeit erhalten hat, werden dann gemäß § 29 I Nr. 3 ErbStG rückwirkend schenkungsteuerfrei, sofern sie tatsächlich im Rahmen des Zugewinnausgleichs gemäß § 1380 BGB angerechnet worden sind.[19] Dies gilt auch dann, wenn sie vorher den Freibetrag überschritten hätten und eigentlich zu versteuern gewesen wären.
Für den Ausgangsfall bedeutet das, dass ein weiteres Vermögen in Höhe von 1,25 Mio. EUR schenkungsteuerfrei auf den ausgleichsberechtigten Ehepartner (hier die Ehefrau) übertragen werden kann. Im Anschluss an den Ausgleich des Zugewinns verfügen im Ausgangsfall beide Ehepartner dann über gleich hohe Vermögen. Jeder Ehepartner könnte dann jedem Kind nach dem Zugewinnausgleich ein Vermögen im Wert von jeweils 400.000 EUR übertragen. Bei drei Kinder entspricht das für jeden Ehepartner einem Betrag von 1,2 Mio. EUR. Das Familienvermögen könnte also zu einem erheblichen Teil steuerfrei auf die nachfolgende Generation übertragen werden.
Für die Abwandlung bedeutet das, dass weitere 2 Mio. EUR steuerfrei vom Ehemann auf die Ehefrau übertragen werden können. Auch die bereits geleisteten Zuwendungen über 2 Mio. EUR des Ehemannes, die zumindest iHv 1,5 Mio. EUR schenkungsteuerpflichtig wären, werden gemäß § 29 I Nr. 3 ErbStG rückwirkend schenkungsteuerfrei.
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