Der vorzeitige Wegfall des Testamentsvollstreckers beendet – gleich aus welchem Grund – zunächst nur das Amt des amtierenden Testamentsvollstreckers[1] und trifft keine Aussage dahingehend, ob die Testamentsvollstreckung insgesamt beendet ist. Das Nachlassgericht ist ohnehin nicht befugt, die Testamentsvollstreckung insgesamt aufzuheben. Diese Entscheidung obliegt allein dem Prozessgericht.[2]
Allerdings kann der Wegfall des benannten Testamentsvollstreckers faktisch zur Beendigung der gesamten Testamentsvollstreckung führen, wenn der Erblasser weder einen (weiteren) Ersatztestamentsvollstrecker (1.) noch einen bestimmungsberechtigten Dritten (2.) benannt hat und es sowohl an einer Ermächtigung zur Ernennung eines Nachfolgers (3.) als auch an einem ausdrücklichen (4.) oder konkludenten (5.) Ersuchen an das Nachlassgericht fehlt.
1. Benennung eines Ersatztestamentsvollstreckers, § 2197 Abs. 2 BGB
Der Erblasser kann gem. § 2197 Abs. 2 BGB für den Fall, dass der ursprünglich ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amts wegfällt, einen Ersatztestamentsvollstrecker ernennen. Wenn der Erblasser nichts Anderweitiges anordnet, gilt die Ersatzernennung auch für den Fall, dass die Ernennung des ersten Testamentsvollstreckers unwirksam ist oder dieser die Annahme des Amts ablehnt.[3]
Selbstverständlich ist es dem Erblasser ebenso möglich, mehrere Ersatztestamentsvollstrecker zu benennen. Dabei ist jedoch stets darauf zu achten, eine eindeutige Reihenfolge des Eintretens der Ersatztestamentsvollstrecker festzulegen. Ansonsten muss die Auswahl der konkreten Ersatzperson aus dem Pool der Kandidaten zwingend durch das Nachlassgericht erfolgen, was weitere Unsicherheiten und Verzögerungen mit sich bringt.
Formulierungsvorschlag:
"Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich a) Herrn Rechtsanwalt A, geb. am … , geschäftsansässig … , ersatzweise b) Frau Steuerberaterin B, geb. am … , geschäftsansässig … , wiederum ersatzweise c) Frau Rechtsanwältin C, geb. am … , geschäftsansässig … ."
2. Ernennung eines Dritten zwecks Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers, § 2198 Abs. 1 BGB
Alternativ kann der Erblasser die Bestimmung des (Ersatz-)Testamentsvollstreckers gem. § 2198 Abs. 1 BGB einem Dritten übertragen, der sodann eine geeignete Person auswählt und die Bestimmung in öffentlich beglaubigter Form gegenüber dem zuständigen Nachlassgericht erklärt. Übt der Dritte das ihm obliegende Bestimmungsrecht nicht aus, so erlischt sein Bestimmungsrecht, § 2198 Abs. 2 BGB. Dies führt grundsätzlich zum Entfall der (Ersatz-)Testamentsvollstreckung, sofern sich nach dem Erblasserwillen nichts anderes ergibt.[4]
Formulierungsvorschlag:
"Sollte der A aus irgendeinem Grund nicht Testamentsvollstrecker werden oder das Amt nicht mehr ausüben, so soll die Testamentsvollstreckung dennoch fortdauern. In diesem Fall bitte ich den Präsidenten der Hamburgischen Notarkammer, einen geeigneten Rechtsanwalt oder Steuerberater als Testamentsvollstrecker zu bestimmen."
3. Ermächtigung zur Ernennung eines Nachfolgers durch den Testamentsvollstrecker
Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, den vom Erblasser benannten Testamentsvollstrecker gem. § 2199 Abs. 2 BGB zu ermächtigen, einen Nachfolger für den Fall des Erlöschens seines Amts zu ernennen. Die Nachfolgerernennung setzt die Annahme und andauernde Ausübung des Amts durch den ermächtigten Testamentsvollstrecker voraus.
Formulierungsvorschlag:
"Sollte der A aus irgendeinem Grund nicht Testamentsvollstrecker werden oder das Amt nicht mehr ausüben, so soll die Testamentsvollstreckung dennoch fortdauern. Der A ist in diesem Fall berechtigt, einen Ersatztestamentsvollstrecker zu ernennen."
Lehnt der Testamentsvollstrecker das Amt von Anfang an ab und scheitert das Ernennungsrecht gem. § 2199 Abs. 2 BGB allein an diesem Umstand, dürfte die Ermächtigung nach hiesiger Ansicht bei verständiger Auslegung des Erblasserwillens regelmäßig in eine Ermächtigung i.S.d. § 2198 Abs. 1 BGB umzudeuten sein.
4. Ausdrückliches Ersuchen an das Nachlassgericht, § 2200 BGB
Selbstverständlich kann der Wille zum Fortbestand auch durch ein ausdrückliches Ersuchen des Erblassers an das Nachlassgericht zur Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers erfolgen.
Formulierungsvorschlag:
"Sollte der A aus irgendeinem Grund nicht Testamentsvollstrecker werden oder das Amt nicht mehr ausüben, so soll die Testamentsvollstreckung dennoch fortdauern. In diesem Fall ersuche ich das zuständige Nachlassgericht, einen geeigneten Ersatztestamentsvollstrecker zu ernennen."
5. Anforderungen an ein konkludentes Ersuchen an das Nachlassgericht
Sieht die letztwillige Verfügung keine der vorstehenden ausdrücklichen Regelungen vor, kommt grundsätzlich ein konkludentes Ernennungsersuchen an das Nachlassgericht in Betracht. Die Rechtsprechung ist bei der Annahme eines entsprechenden Erblasserwillens in der bisherigen Kasuistik[5] eher großzügig und bejaht ein Ersuchen i.S.d. § 2200 Abs. 1 BGB schon dann, wenn der Erblasser "vermutlich die Ernennung durch das Nachlassgericht gewünscht hätte".[6]
Diese floskelartige Betrachtung ist abzulehne...
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