Das Stiefkind von der Erbfolge auszuschließen, ist an und für sich kein großes gestalterisches Problem. Da ein Stiefkind gegenüber dem Stiefelternteil nicht pflichtteilsberechtigt ist, muss das Stiefkind daher einfach nur nicht im Testament berücksichtigt werden.
Wird aber der Partner im Testament berücksichtigt, so mehrt sich dadurch dessen Vermögen. Das wiederum kommt seinem Nachlass zum Zeitpunkt seines Todes zugute, was letztendlich das Stiefkind am Vermögen seines Stiefelternteils beteiligt.
Wenn der Wunsch besteht, diese mittelbare Beteiligung des Stiefkinds zu vermeiden, ohne dass dadurch der bedachte Partner selbst unzumutbar in seiner Verfügungsfreiheit über das ererbte Vermögen beschränkt werden soll, kommt auch hier die Gestaltung über Vor- und Nacherbschaft in Betracht.
In Betracht kommt dabei zunächst, den Partner nur zum Vorerben des Erblassers einzusetzen und die eigenen Kinder zu Nacherben. Da sich diese Gestaltung aber nicht zulasten des Partners auswirken soll, sondern nur dazu dient, dessen Kinder fernzuhalten, muss der Ehegatte selbst möglichst weitgehend von den Beschränkungen der 2113 ff. BGB befreit werden. Angesichts dieser Zielrichtung muss hier die Vor- und Nacherbfolge anders ausgestaltet werden als bei den Fallgestaltungen, in denen im Vordergrund steht, dem überlebenden Ehegatten nur die Nutzungen zur Verfügung zu stellen, die Vermögenssubstanz aber für die eigenen Abkömmlinge zu erhalten. Das Gesetz gestattet allerdings in § 2136 BGB nur eine Befreiung von bestimmten Beschränkungen. Von einer ganzen Reihe von Beschränkungen kann nicht befreit werden, wie z.B. vom Verbot der unentgeltlichen Verfügung des § 2113 Abs. 2 BGB oder dem Surrogationsgrundsatz des § 2111 BGB.[11]
Im Hinblick auf den grundsätzlich zwingenden Charakter des § 2113 Abs. 2 BGB kann diese Konstruktion nicht als sichere Gestaltung angesehen werden. Es verbleibt die Möglichkeit, bestimmte Gegenstände oder Vermögenswerte im Wege eines Vorausvermächtnisses gem. §§ 2150, 2110 Abs. 2 BGB von der Nacherbfolge auszunehmen. Der Vorerbe erwirbt diese Gegenstände ohne Weiteres mit dem Erbfall, sie werden dann freies Vermögen, über das er nach Belieben verfügen kann.
Ein solches Vorausvermächtnis kann auch bedingt angeordnet werden, nämlich gerade für den Fall, dass der Vorerbe in bestimmter Weise über Nachlassgegenstände verfügt, etwa das Unternehmen oder das Hausgrundstück an die gemeinschaftlichen Kinder zu bestimmten Bedingungen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übertragen möchte.
Zu beachten ist allerdings, dass mit der ganzen oder teilweisen Beseitigung der Nacherbfolge auch die Vorteile derselben entfallen. Für die auf diese Weise übertragenen Gegenstände steht fest, dass sie mit Vollzug der Schenkung nicht mehr der Nacherbfolge unterliegen, sodass Pflichtteilsergänzungsansprüche gem. §§ 2325, 2329 BGB gegen die Erwerber entstehen können.[12]
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