zerb 1/2018, Prüfung einer (Teil-)Unentgeltlichkeit eine ... / Aus den Gründen

Die gegen die Versagung der Eintragung gerichtete Beschwerde ist statthaft (§ 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 S. 1 FamFG). Sie hat in der Sache Erfolg.

1. Gemäß § 20 GBO darf die Auflassung eines Grundstücks im Grundbuch nur eingetragen werden, wenn die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Rechtsübergang (§ 925 Abs. 1 BGB) und daneben gemäß § 19 GBO die Bewilligung des in seinem Recht Betroffenen erklärt sind. Dabei korrespondiert die Befugnis zur Abgabe der Eintragungsbewilligung mit der materiellen Verfügungsbefugnis. Erklärt ein Testamentsvollstrecker bzw. für diesen in Vollmacht der Notar die Auflassung und Bewilligung, hat daher das Grundbuchamt die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers zu prüfen (Senat vom 10.6.2016, 34 Wx 390/15 = FamRZ 2017, 147, 148; vom 18.11.2013, 34 Wx 189/13 = FamRZ 2014, 1066, 1067; BayObLGZ 1986, 208/210; BayObLG NJW-RR 1989, 587; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 52 Rn 18 und 23).

a) Zum Nachweis der Verfügungsbefugnis ist regelmäßig die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlich, § 35 Abs. 2 HS 1 GBO (Demharter, § 35 Rn 57, 59, 61 sowie § 52 Rn 18), aber auch ausreichend. Ist ein solches erteilt, wird im Grundbucheintragungsverfahren die Verfügungsbefugnis allein durch das Zeugnis nachgewiesen, da sich mögliche Beschränkungen infolge von Anordnungen des Erblassers (§§ 2208 bis 2210, §§ 2222 bis 2224 Abs. 1 S. 3 BGB) daraus ergeben (Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl., § 2368 Rn 2; Demharter, § 35 Rn 59).

Sind im Testamentsvollstreckerzeugnis – wie hier – keine Abweichungen vom gesetzlichen Umfang der Befugnisse nach den §§ 2203 bis 2206 BGB angegeben, hat das Grundbuchamt regelmäßig von der gesetzlichen Verfügungsbefugnis gemäß § 2205 S. 2 und 3 BGB auszugehen; denn die Vermutungswirkung des § 2368 Abs. 3, § 2365 BGB (Palandt/Weidlich, § 2368 Rn 8) gilt auch gegenüber dem Grundbuchamt (Meikel/Böhringer, GBO, 11. Aufl., § 52 Rn 20; Schaub in Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl., § 52 Rn 21). Die Prüfungspflicht und das Prüfungsrecht des Grundbuchamts (Demharter, § 52 Rn 23; Meikel/Böhringer, § 52 Rn 63) sind in diesen Fällen deshalb darauf beschränkt, ob der Testamentsvollstrecker die gesetzlichen Schranken seiner Verfügungsmacht eingehalten, insbesondere nicht über das zulässige Maß hinaus unentgeltlich über Nachlassgegenstände verfügt hat, § 2205 S.3 BGB.

Ebenso muss das Grundbuchamt die Wirksamkeit der Verfügung prüfen und sich nachweisen lassen, wenn der Testamentsvollstrecker über ein Grundstück zu seinen eigenen Gunsten verfügt und deshalb grundsätzlich der Verfügungsbeschränkung nach § 181 BGB unterliegt (BGH NJW 1981, 1271; Senat vom 28.4.2011, 34 Wx 72/11 = MittBayNot 2012, 46; Palandt/Weidlich, § 2205 Rn 25; Meikel/Böhringer, § 52 Rn 52). Dieser Nachweis muss ebenfalls nicht in der Form nach § 29 Abs. 1 GBO geführt werden (OLG Köln FGPrax 2013, 105 mit Nachweisen). Liegt – wie hier – ein privatschriftliches Testament vor, genügt daher eine beglaubigte Abschrift des Testaments und des Eröffnungsvermerks (MüKo/Zimmermann, BGB, 6. Aufl., § 2205 Rn 101) bzw. auch die Bezugnahme auf die Nachlassakten beim gleichen Gericht, in der die Unterlagen zu finden sind (vgl. Hügel/Zeiser, GBO, 3. Aufl., § 52 Rn 28 sowie Hügel/Wilsch, § 35 Rn 142 und 98). Ein praktisches Bedürfnis hierfür besteht vor allem deswegen, weil der Nachweis mithilfe eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß § 2368 BGB nicht möglich ist. Die Befreiung des Testamentsvollstreckers von der Einschränkung des § 181 BGB ist nämlich nicht in dieses Zeugnis aufzunehmen (OLG Hamm NJW-RR 2004, 1448; Palandt/Weidlich, § 2368 Rn 2).

b) Das Testament sowie die Eröffnungsniederschrift wie auch das Testamentsvollstreckerzeugnis haben dem Grundbuchamt vorgelegen und ergeben sich aus den vom Senat beigezogenen Nachlassakten, sodass die grundsätzliche Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 1 in den Grenzen des § 2205 BGB, wie auch die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB feststehen.

2. Auch § 2205 S. 3 BGB steht hier der Verfügung nicht entgegen.

Unentgeltlich ist die Verfügung über einen Nachlassgegenstand dann, wenn dem aus dem Nachlass hingegebenen Vermögenswert objektiv keine oder keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und der Testamentsvollstrecker subjektiv das Fehlen oder die Ungleichwertigkeit der Gegenleistung erkannt hat oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen müssen (BGH NJW-RR 2016, 457 Rn 9; Senat vom 10.6.2016, 34 Wx 390/15 = FamRZ 2017, 147, 148; vgl. für entsprechende Verfügungen des Vorerben: Palandt/Weidlich, § 2113 Rn 10; Staudinger/Avenarius, BGB, Bearb. 2013, § 2113 Rn 61).

a) Ein Nachweis der Entgeltlichkeit als Eintragungsvoraussetzung ist jedoch in der Regel nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO zu führen. Die Rechtsprechung hat daher den allgemeinen Satz aufgestellt, dass eine entgeltliche Verfügung anzunehmen ist, wenn die dafür maßgebenden Beweggründe im Einzelnen angegeben werden, verständlich und der Wir...