§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO sagt: "Der Nachweis der Erbfolge kann nur durch einen Erbschein geführt werden." Nach § 35 Abs. 1 S. 2 GBO genügt für den Nachweis der Erbfolge auch eine Verfügung von Todes wegen, wenn diese in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist und eine Niederschrift über die Eröffnung derselben vorgelegt wird.
Es ist heute unstreitig, dass ein Auslegungsvertrag hinsichtlich der Erbfolge nicht nur die Verpflichtung zu einer eventuellen Erbteilsübertragung, sondern die eventuelle Erbteilsübertragung selbst darstellt (s. o. Teil II 2). Wurde die Form der notariellen Beurkundung gemäß § 2033 BGB gewahrt, die sich an eine (nicht bindende) Einigung im Mediationsverfahren anschließt (s. o. Teil II 2 e), so ist dies einer ausdrücklichen Erbteilsübertragung gleichwertig. Eine Erbteilsübertragung ist durch Berichtigung des Grundbuchs zu wahren.[80] So auch ein Auslegungsvertrag.
Natürlich ist der Einwand zu erwarten, dass das Prinzip der Voreintragung (§ 39 GBO) nicht gewahrt sei, dass also erst alle Miterben einzutragen sind und dann die Berichtigung hinsichtlich einer Erbteilsübertragung zu erfolgen habe. Da die am Auslegungsvertrag beteiligen Miterben eventuell vermögensmäßig ihr Miterbenrecht übertragen haben, kann hier § 40 GBO als Ausnahme vom Prinzip der Voreintragung angewandt werden.
Hiergegen wurde eingewandt, es dürfe nicht offen bleiben, auf welcher rechtlichen Grundlage die Grundbuchberichtigung erfolgt ist.[81] Aus der Rechtsnachfolge von Todes wegen ergäben sich andere Rechtsfolgen als aus einem Verfügungsgeschäft unter Lebenden.
Hiervon ist eine Ausnahme für den Fall zu machen, dass auch eine Alleinerbschaft nach der Rechtslage denkbar ist, während nach dem notariell beurkundeten Auslegungsvertrag zwei oder mehrere Personen Miterben sind. Bei einer Alleinerbschaft kommt nach den allgemeinen Regeln keine Übertragung der Erbschaft als Ganzes oder eines Bruchteils davon in Betracht,[82] vielmehr müssen dann die Einzelgegenstände zum Vollzug des Auslegungsvertrags übertragen werden, also z. B. Grundstücke aufgelassen werden; bei der zulässigen schuldrechtlichen Verpflichtung, die Erbschaft z. B. zur Hälfte zu übertragen, muss an allen Nachlassgegenständen hälftige Mitberechtigung geschaffen werden.[83] Bleibt man bei dieser – im vorliegenden Fall unpraktischen – Dogmatik, so kann auch ein notariell beurkundeter Auslegungsvertrag nicht zu Eintragung mehrerer Personen in Erbengemeinschaft führen.
Soweit der Streit, der durch den Auslegungsvertrag beigelegt ist, nicht das Erbrecht betrifft, ist das Grundbuchamt daran nicht gebunden. Wenn es keine eigene Auslegung der öffentlichen Verfügung von Todes wegen vornehmen will und kann, so wird es auf der Vorlage eines Erbscheins bestehen.
Zur Ersetzung der notariellen Beurkundung durch einen "Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut" s. o. Teil I Exkurs nach 2 e).
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