Durch den Auslegungsvertrag wird die Haftung des wirklichen Erben gegenüber den Nachlassgläubigern nicht berührt; der Auslegungsvertrag bindet ja als schuldrechtlicher Vertrag nur die Vertragsschließenden – und das sind die Gläubiger nur, wenn sie am Mediationsvergleich beteiligt waren (§ 2 Abs. 4 MediationsG). Wenn sie nicht anwaltlich vertreten waren, so schließt dies ihre Einbeziehung in den anwaltlichen Mediationsvergleich nicht aus. Denn auch bei einem gerichtlichen Vergleich, der ein Verfahren mit Anwaltszwang beendet, braucht ein beitretender Dritter nicht durch einen Anwalt vertreten zu sein.[69] Das entbindet den Mediator nicht von seiner Pflicht nach § 2 Abs. 6 S. 1 MediationsG, auch dem beitretenden Dritten die Sachlage und den Vergleichsinhalt verständlich zu machen.
Wenn ein Nachlassgläubiger einen Erben oder Miterben verklagt, so muss er beweisen, dass der Beklagte der Erbe ist. Dabei mag dem Nachlassgläubiger der Erbschein zugutekommen, wenn dieser den Beklagten als Erben ausweist. Der Erbschein stellt aber nur eine Richtigkeitsvermutung (vgl. § 2365 BGB) auf, und wer nicht zahlen will, der kann daran denken, die Vermutung zu erschüttern. Es kann sich also ergeben, dass der Beklagte der wahre Erbe ist, sodass er verurteilt wird. Ist er nach dem Auslegungsvertrag aber Nicht-Erbe, so hat er einen Rückgriffsanspruch gegen denjenigen, der nach dem Auslegungsvertrag als Erbe festgelegt ist; der Beklagte wird demjenigen, der nach dem Auslegungsvertrag Erbe ist, im Prozess den Streit verkünden (§ 72 ZPO).
Die Frage ist nun, ob auch derjenige schuldet, der nach dem Auslegungsvertrag sich als Erbe darstellt; das würde dem Nachlassgläubiger – insbesondere wenn kein Erbschein erteilt wurde – den schwierigen Beweis der Erbfolge ersparen.
Wenn zum Vollzug des Auslegungsvertrags eine eventuelle Erbteilsübertragung erfolgt, dann kann sich der Nachlassgläubiger gemäß der §§ 2385, 2382 BGB an den Übernehmer halten.
Der Erbschein bezeugt, dass A und B je zur Hälfte Miterben sind. Der Auslegungsvertrag ergibt aber, dass A und C je zur Hälfte Miterben sind.
Der zum Vollzug des Auslegungsvertrags erforderliche Übertragungsakt von B auf C dient hier zur Anknüpfung an die Schuldenhaftung, obwohl § 2382 BGB an den Kauf der Erbschaft, also an den schuldrechtlichen Vertrag anknüpft.
Fehlt eine Erbteilsübertragung (§ 2033 BGB), wurde der Erbschein z. B. nicht angefochten und fußt darauf der vom Erbschein abweichende Auslegungsvertrag, aufgrund dessen z. B. gewisse Vermögensgegenstände übertragen wurden, so erscheint die Haftung nach den §§ 2385, 2382 BGB nicht gegeben: § 2382 BGB knüpft an den Kauf der Erbschaft an, nicht an das Vollzugsgeschäft. Und der Auslegungsvertrag will ja nur "eventuell" die Lage bereinigen (s. o. Teil II 2).
Das Problem wurde im Schrifttum mehrfach behandelt.[70] Im Ergebnis: Derjenige, der nach dem Auslegungsvertrag sich als Erbe darstellt, würde gegen Treu und Glaube verstoßen, wenn er dem Nachlassgläubiger sagen würde, er sei nicht Erbe.[71] Er haftet also den Nachlassgläubigern. Die Parteien des Auslegungsvertrags wollen, dass der Nachlass im Sinne ihrer Auslegung geregelt wird, sie wollen damit alle Rechtsfolgen aus ihrer Auslegung herbeiführen, damit grundsätzlich auch die Rechtsfolge der Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern. Abweichende Bestimmungen im Vergleich wirken nur für das Innenverhältnis der am Vergleich beteiligten Personen. Insoweit hat also der Auslegungsvertrag auch die Wirkung eines Vertrags zugunsten Dritter,[72] hier zugunsten der Nachlassgläubiger. Zwar erhält der Nachlassgläubiger durch den Vertrag zugunsten Dritter einen neuen Schuldner, auf dessen Mithaftung er keinen Rechtsanspruch hat, er erwirbt die vorteilhafte Rechtsstellung also unentgeltlich. Aber der Form des Schenkungsversprechens bedarf deshalb der Vertrag zugunsten Dritter nicht[73] und deshalb auch nicht der Mediationsvergleich, der diese Rechtsfolge bewirkt.
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