Der historische Gesetzgeberwille bildet, jedenfalls dann, wenn er wie hier, noch sehr frisch ist, ein starkes Argument. Gleichwohl gilt es die übrigen Argumente, die für die Beurkundungsbedürftigkeit ins Feld geführt werden, im Folgenden näher zu beleuchten:
Das systematische, auch vom OLG Köln[28] herangezogene Argument, wonach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB die gegenüber § 81 Abs. 1 S. 1 BGB speziellere Norm sei, greift nach dem zum Gesetzgeberwillen Gesagten (s.o. 1.) nicht, weil dieser eben mit § 81 Abs. 1 S. 1 BGB eine abschließende Sonderregelung schaffen wollte.
Gewichtiger sind die teleologischen Einwände: Hier wird zum einen vorgebracht, die behördliche Anerkennung könne die notarielle Beurkundung nicht ersetzen,[29] und zum anderen, die Formzwecke des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, namentlich die Beratungs- und die Warnfunktion, griffen auch hier ein.
Mit Blick auf Ersteres ist zuzugeben, dass die Prüfung durch die Anerkennungsbehörde nicht vollständig einer notariellen Beurkundung entspricht, weil die Behörde bei ihrer gebundenen Entscheidung lediglich die Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 BGB prüft. Indes ist nicht in Abrede zu stellen, dass die staatliche Prüfung für eine gewisse Rechtssicherheit sorgt.[30] Außerdem ist nach dem Gesagten (s.o. 1.) eine vollständige Gleichwertigkeit mit einer notariellen Beurkundung nicht erforderlich.
Die Hauptfrage ist vielmehr, ob die Formzwecke des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB auch im Rahmen von § 81 Abs. 1 S. 1 BGB in der Sache Beachtung zu finden haben. Auf den ersten Blick scheint dies der Fall zu sein, denn andernfalls kommt es dazu, dass der Stifter sich durch lediglich schriftliche Erklärung zur Übertragung des Grundeigentums verpflichten kann, die er sodann nach § 82 S. 1 BGB erfüllen muss. Jedoch ist hier eine genauere Betrachtung vonnöten: Erstens ist für das Stiftungsgeschäft die Errichtung einer umfangreichen Urkunde erforderlich, was schon für sich genommen eine gewisse Warnfunktion bietet. Zweitens wird praktisch ohnehin sehr häufig Rechtsrat eingeholt. Drittens gibt das freie Widerrufsrecht nach § 81 Abs. 2 S. 1 BGB Übereilungsschutz.[31] Vor allem aber gilt es den Rechtscharakter des § 81 BGB insgesamt ins Auge zu fassen: In der Sache stellt die Übertragung von Vermögen in das Grundstockvermögen eine freigebige, unentgeltliche Zuwendung des Stifters dar. Dahingehende Verpflichtungen unterwirft das Gesetz in § 518 Abs. 1 BGB (für das Schenkungsversprechen) der notariellen Beurkundung, und dies unabhängig von der Art der Leistung; sowohl Grundstücke als auch bewegliche Sachen wie Bargeld, kurz: sämtliche Gegenstände, ohne Rücksicht auf ihren Wert, sind betroffen. Wer nun argumentiert, bei Grundstücken bedürfe es aus Gründen der Beratung und Warnung der notariellen Beurkundung, der dürfte nicht dort stehen bleiben; er müsste vielmehr vor dem Hintergrund des § 518 Abs. 1 BGB für jeglichen Gegenstand die notarielle Beurkundung verlangen.[32] Das aber tut, soweit ersichtlich, niemand; es wäre auch de lege lata überhaupt nicht möglich, weil sonst von der Schriftform des § 81 Abs. 1 S. 1 BGB nichts mehr bliebe. Damit aber bestätigt sich die obige Aussage, wonach der Gesetzgeber im Jahre 2002 ein die Form betreffendes einheitliches Sonderregime für das Stiftungsgeschäft unter Lebenden schaffen wollte. Er hat damit, anders ausgedrückt, in Kauf genommen, dass auch für Grundstücke die Schriftform ausreicht.[33]
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