ZErb 11/2009, Zur Wirksamkeit der Verknüpfung einer Verw ... / Aus den Gründen

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. (...)

I. Die Auffassung des Landgerichts, die Nacherbschaft beschränke sich infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 vereinbarten Übertragung des (Vor-)Erbteils auf den durch den Vater des Klägers erzielten Erlös mit der Folge, dass Auskunftsansprüche gegen die Beklagten nicht gegeben seien, ist nicht haltbar; eine Surrogation findet insoweit nicht statt (vgl. dazu Staudinger/Martin Avenarius, BGB [2003] § 2111 Rn 29; MüKo-BGB/Grunsky, 4. Aufl. § 2100 Rn 18; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 2111 Anm. 2 a). Zu Recht wird dies auch von den Parteien nicht wieder aufgegriffen.

Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus § 2121 Abs. 1 BGB und § 2127 BGB mit der Begründung des Eintritts der in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments vom 10. April 1974 enthaltenen auflösenden Bedingung ablehnt, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben. Die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung infolge Nichterfüllung der testamentarischen Auflage in Ziff. II 1 Satz 3 liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Verlust der (Vor-)Erbenstellung des Vaters des Klägers und damit der (Nach-)Erbenstellung des Klägers durch das Ausscheiden seines Vaters als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 nicht eingetreten.

1. Zunächst zutreffend hat das Berufungsgericht die Erbeinsetzung als auflösend bedingt nach Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments angesehen, wobei die Klausel – anders als das Berufungsgericht meint – als Verwirkungsklausel einzustufen ist.

a) Dass ein Erblasser die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwendung vom Eintritt einer Bedingung abhängig machen kann, ist nicht ausdrücklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den §§ 158 ff. iVm den §§ 2074 ff. BGB (MüKo-BGB/Leipold, aaO § 2074 Rn 5; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rn 1). Als Bedingung kann dabei auf ein bestimmtes Verhalten des Bedachten abgestellt werden. Ist dieses vom Willen des Bedachten abhängig, liegt eine Potestativbedingung vor (Staudinger/Otte, aaO § 2074 Rn 27). Hat der Erblasser ein solches Verhalten für eine unbestimmte Zeit auferlegt, handelt es sich im Zweifel um eine auflösende Bedingung (§ 2075 BGB), die Zuwendung soll also mit dem Erbfall anfallen, aber bei Zuwiderhandlung wegfallen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2075 Rn 1; MüKo-BGB/Leipold aaO § 2075 Rn 1). Unter § 2075 BGB fallen vor allem sogenannte Verwirkungsklauseln (Staudinger/Otte aaO § 2075 Rn 2; MüKo-BGB/Leipold aaO § 2075 Rn 4), in denen der Erblasser eine Zuwendung unter die Bedingung stellt, dass der Bedachte seinen letzten Willen befolgt oder nicht dagegen vorgeht, und er andernfalls nichts erhält oder auf den Pflichtteil gesetzt wird (vgl. Soergel/Loritz, BGB 13. Aufl. § 2075 Rn 5; AnwKomm-BGB/Beck, 2. Aufl. § 2074 Rn 14).

b) Nach diesen Kriterien liegt eine Verwirkungsklausel vor, und zwar auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmung Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments ("oder sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt"). Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Regelung sei keine "Verwirkungsklausel im engeren Sinn", sondern "nur eine auflösende Potestativbedingung", ist nicht nachvollziehbar (vgl. auch Kroppenberg, ZEV 2007, 583). Entgegen seiner Auffassung beziehen sich Verwirkungsklauseln nicht nur auf solche Fälle des Verstoßes gegen den Erblasserwillen, in denen der Bedachte gegen die letztwillige Verfügung vorgeht und deren Gültigkeit infrage stellt. Für Verwirkungsklauseln ist kennzeichnend und auch ausreichend, wenn das Verhalten des Bedachten, von dem die Zuwendung abhängen soll, in einem irgendwie gearteten Angriff oder Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Erblassers besteht (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rn 54). Anderes lässt sich auch nicht der vom Berufungsgericht angeführten Kommentierung von Leipold (MüKo-BGB aaO § 2074 Rn 29 ff) entnehmen. Letztlich maßgebend ist aber, dass die Zuwendung des Erblassers auflösend bedingt erfolgt ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts nehmen die Parteien hin.

c) Darüber hinaus ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Verwirkungsklausel auf die Anordnung in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments erstreckt, die bestimmt, dass die erbberechtigten Söhne, sofern sie beim Tod des Erblassers noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, dies werden und bleiben sollen.

aa) Dass das Berufungsgericht die letztwillige Anordnung als Auflage (§ 1940 BGB) angesehen hat, wird von den Parteien nicht infrage gestellt und entspricht der ausdrücklichen Bezeichnung im Testament. Der Inhalt der Anordnung ist im Rahmen einer testamentarischen Auflage zulässig. Gegenstand einer solchen Auflage kann ein Tun oder Unterlassen jeglicher Art sein, das Gegensta...