ZErb 11/2009, Die Vorsorgevollmacht im unternehmerischen ... / 2. Fortführung des Betriebs

Eine Fortführung des Betriebs hat neben der Aufrechterhaltung des Lebenswerks des Unternehmers den Vorteil, dass sich der Unternehmer dabei wiederkehrende Erträge vorbehalten kann, die seine eigene Altersversorgung sichern.^[11] Bei Freiberuflern scheidet eine Fortführung durch Dritte aber regelmäßig schon aus berufsrechtlichen Gründen aus, da Apotheker, Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte usw. mit dem Verlust der Geschäftsfähigkeit auch ihre Approbation verlieren bzw. ihre Bestellung widerrufen wird.^[12] In Betracht kommt dann allenfalls die Verpachtung an einen Erlaubnisinhaber, z. B. bei Apotheken nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 ApoG.^[13]

Abgesehen vom speziellen Problem der Freiberufler wird auch sonst eine dauerhafte Fortführung des Unternehmens durch Dritte nur dann möglich sein, wenn das Unternehmen nicht zu sehr von der Persönlichkeit und dem Wissen des "Patriarchen" abhängt. Außerdem hat die Fortführung des Unternehmens möglicherweise den Nebeneffekt, dass das Privatvermögen des Vollmachtgebers durch die Fremdgeschäftsführung des Bevollmächtigten mitverpflichtet wird (was im Falle eines einzelkaufmännischen Betriebs, einer GbR oder OHG in Betracht kommt).^[14]

Wird die Mitverpflichtung des Privatvermögens nicht gewünscht, sollte dem Bevollmächtigten daher aufgegeben werden, den Betrieb alsbald in eine haftungsbeschränkte Form (d. h. in erster Linie in eine GmbH) umzuwandeln.^[15] Dies hätte dann auch Vorteile im Hinblick auf die Möglichkeit der Fremdgeschäftsführung.^[16]

Soll das von einem Einzelkaufmann betriebene Unternehmen von seinem Privatvermögen getrennt werden, kommt außerdem eine Ausgliederung nach den § 152–160 UmwG in Betracht.^[17] Dabei wird das vom Unternehmer als Einzelkaufmann betriebene Unternehmen zur Aufnahme durch eine neu gegründete GmbH ausgegliedert, deren Alleingesellschafter der Unternehmer ist.

Im Außenverhältnis ist zur Einräumung einer entsprechenden Rechtsmacht bei derartigen Grundlagengeschäften evtl. neben einer handelsrechtlichen Vollmacht die Erteilung einer gesonderten Spezial- oder Gattungsvollmacht erforderlich.^[18]

[11] Baumann, in: Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e.V., Unternehmensnachfolge im Mittelstand, 2001, S. 30; Reymann, ZEV 2005, 457, 458.

[12] Reymann, ZEV 2005, 457, 459.

[13] Vgl. dazu Holland, DNotI-Report 1997, 222.

[14] Reymann, ZEV 2005, 457, 459.

[15] Mutter, in Beck‘sches Formularb. ErbR, 2007, G III 11 Anm. 1; Langenfeld, ZEV 2005, 52, 53; Reymann, ZEV 2005, 457, 459.

[16] Langenfeld, ZEV 2005, 52, 53.

[17] Langenfeld, ZEV 2005, 52, 53, vgl. auch Reymann, ZEV 2005, 457, 459.

[18] Vgl. Reymann, ZEV 2005, 514, 515 f.