Alternativ zu den erörterten erbrechtlichen Ausgleichsmöglichkeiten wird teilweise auch vorgeschlagen, die familiären Pflegeleistungen allein über das Schuldrecht auszugleichen.[55]
Als mögliche Anknüpfungspunkte werden dabei das Arbeits- sowie das Bereicherungsrecht genannt, denen es – anders als dem Erbrecht – obliegen würde, beim Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung für einen gerechten Interessenausgleich zu sorgen.[56]
Soweit das vertragliche Schuldrecht – etwa in Form eines Dienst- oder Arbeitsvertrags – als geeignetes Mittel für den Ausgleich familiärer Pflegeleistungen angesehen wird, ist zu beachten, dass viele der Beteiligten aufgrund familiärer Rücksichtnahme auf ausdrückliche Vertragsabreden verzichten und’auch über die Ergänzungsnorm des § 612 BGB Vergütungsansprüche daher nur schwer zu begründen sind.[57] Das familiäre Näheverhältnis zwischen den Beteiligten sowie die teilweise intimen Pflegeleistungen geben der Tätigkeit eine persönlichere Prägung als dies etwa bei der Mitarbeit im elterlichen Betrieb der Fall ist,[58] weshalb eine Vergütung "den Umständen nach" nur ausnahmsweise zu erwarten ist. Was bleibt, ist also auf die gesetzlichen Schuldverhältnisse zurückzugreifen, wobei hier vor allem die Zweckverfehlungskondition aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB in Betracht kommt. Die Voraussetzungen dieses Kondiktionstatbestands scheitern jedoch regelmäßig an der fehlenden Zweckabrede zwischen den Parteien, weshalb auch das gesetzliche Schuldrecht in seiner aktuellen Form keine adäquaten Ausgleichsinstrumente bereitstellt.
Bietet das bestehende Schuldrecht keine ausreichende Möglichkeit, familiäre Pflegeleistungen zu honorieren, bliebe zuletzt noch die Einführung eines eigens für die Pflege geschaffenen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruchs. Ein solcher Anspruch müsste wegen der bestehenden Vorbehalte gegen vertragliche Absprachen als gesetzliches Schuldverhältnis ausgestaltet werden und sich in das bestehende Regelungssystem reibungslos einfügen lassen.[59] Im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) hätte eine entsprechende Anspruchsgrundlage jedenfalls keinen Platz. Zwar wird dem Rechtsinstitut stellenweise – wie mittlerweile auch dem erbrechtlichen Ausgleichungstatbestand – die Funktion zugeschrieben, den Geschäftsführer zu fremdnützigen Verhalten zu bewegen,[60] der aus der Geschäftsführung erlangte Vermögensvorteil soll jedoch allein beim Geschäftsherrn verbleiben und der Geschäftsführer nur seine Aufwendungen ersetzt verlangen können.[61] Deutlich wird dies u.a. daran, dass der Geschäftsführer nur ausnahmsweise eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen kann. Etwas anderes würde für die Einführung eines eigenen bereicherungsrechtlichen Ausgleichstatbestands gelten, da die §§ 812 ff. BGB gerade dazu dienen, Vermögenszuwächse beim Anspruchsgegner abzuschöpfen.[62] Weil es sich bei der Pflegetätigkeit um eine bewusste Vermögensmehrung handelt, käme hierfür allein ein neu zu schaffender Leistungskondiktionstatbestand in Betracht. Hierbei gilt es allerdings zu beachten, dass alle Leistungskondiktionstatbestände ein bestehendes Kausalverhältnis voraussetzen, auf das sich die Leistung beziehen muss[63] und aus dem der mit der Leistung verfolgte Zweck hervorgeht.[64] Bei den Kondiktionstatbeständen aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB und § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB besteht dieses Kausalverhältnis in der vertraglichen Vereinbarung, während bei § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB die Leistung auf einer Zweckabrede beruht.[65] Will man die innerhalb der Familie erbrachten Pflegeleistungen künftig über einen eigenen bereicherungsrechtlichen Kondiktionstatbestand ausgleichen, müsste auch dieser ein entsprechendes Kausalverhältnis zwischen den Parteien voraussetzen. Mit dem Selbstverständnis der Beteiligten wäre dies jedoch nur schwer zu vereinbaren. Entscheidet sich die Pflegeperson für das familiäre Pflegearrangement, so liegt diesem zumeist eine rein altruistische Motivationslage zugrunde.[66] Einen über die Pflege hinausgehenden Zweck, der verfehlt werden und so einen Kondiktionsanspruch begründen könnte, verfolgt die Pflegeperson dagegen selten. Bei der Frage nach dem Ausgleich für innerhalb der Familie erbrachte Pflegeleistungen geht es nämlich gerade nicht um "Fälle einer gestörten Äquivalenz zwischen erbrachter Leistung und Gegenleistung des Erblassers",[67] sondern um den Dank des Erblassers für die lebzeitig erbrachte Solidarleistungen des Angehörigen. Soweit die Pflege einmal doch der Erfüllung einer (vermeintlich) bestehenden vertraglichen Verpflichtung dient oder mit der Pflege der Pflegebedürftige zu einem rechtlich nicht geschuldeten Verhalten bewegt werden soll, regeln die condictio indebiti sowie die condictio ob rem mögliche Interessenkonflikte bereits abschließend. Ein weiteres Problem dürfte sich bezüglich der Verjährung eines eigens für familiäre Pflege geschaffenen schuldrechtlichen Anspruchs stellen, da zwischen’dem Tod des Pflegebedürftigen und den anspruchsbegründende...
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