zerb 10/2016, Umfang des testamentarisch angeordneten Au ... / Aus den Gründen

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

1. (...)

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

a) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die Vermögenssorge der Mutter aufgrund der testamentarischen Anordnung auch hinsichtlich der Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruchs ausgeschlossen. Zwar habe der Sohn bei enger Auslegung der Anordnung den Pflichtteilsanspruch nicht aufgrund des Testaments erworben. Berücksichtige man jedoch den Sinn der Anordnung, die Mutter von der Verwaltung von Vermögenswerten des Nachlasses auszuschließen, zeige sich, dass die Formulierung weiter zu verstehen sei. Die Besorgnis des Erblassers, dass dem Kindesvermögen von der Mutter Schaden drohen könne, betreffe genauso Vermögenswerte, die dem Kind auf der Grundlage des Pflichtteilsanspruchs aus dem Nachlass zufließen würden.

Die Verwaltung der Vermögensgegenstände aus dem Nachlass im Sinne von § 1638 Abs. 1 BGB umfasse nicht nur die Anlage von aus dem Pflichtteilsanspruch zufließenden Werten. Vielmehr sei auch die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs, einschließlich der Ermittlung seiner Höhe und einer eventuell notwendigen gerichtlichen Durchsetzung, umfasst. Auch davon habe der Erblasser die Mutter ausschließen wollen.

b) Das hält rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

Gemäß § 1909 Abs. 1 BGB erhält, wer unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft steht, für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern oder der Vormund verhindert sind, einen Pfleger. Er erhält insbesondere einen Pfleger zur Verwaltung des Vermögens, das er von Todes wegen erwirbt, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung bestimmt hat, dass die Eltern oder der Vormund das Vermögen nicht verwalten sollen. Nach § 1638 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Vermögenssorge nicht auf das Vermögen, welches das Kind von Todes wegen erwirbt, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung bestimmt hat, dass die Eltern das Vermögen nicht verwalten sollen.

aa) Das Oberlandesgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass § 1638 BGB auch den Pflichtteil umfasst und der Erblasser demzufolge insoweit die Möglichkeit hat, das elterliche Sorgerecht zu beschränken. Dass sich diese Befugnis auch auf den Pflichtteil bezieht, war im ersten Entwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuch noch ausdrücklich erwähnt (§ 1510 E I; vgl. Motive IV S. 761). Zwar ist in der Gesetz gewordenen Fassung der Vorschrift nur noch allgemein der Erwerb von Todes wegen aufgeführt. Dies stellt aber keine sachliche Änderung dar. Die Streichung stand im Zusammenhang mit der für die Gütergemeinschaft geltenden Parallelnorm in § 1369 BGB (in der Fassung vom 1.1.1900). § 1369 BGB enthielt nach den Beratungen der zweiten Kommission eine Legaldefinition des Erwerbs von Todes wegen. Darunter fiel neben Erbfolge und Vermächtnis auch das als Pflichtteil erworbene Vermögen, sodass eine gesonderte Aufführung von Vermächtnis und Pflichtteil in § 1638 BGB überflüssig geworden war. Dementsprechend geht die allgemeine Meinung in Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass nach § 1638 BGB eine Beschränkung der elterlichen Sorge auch hinsichtlich des Pflichtteils möglich ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1969, 662; Staudinger/Heilmann, BGB [2016] § 1638 Rn 7 mwN). Auch die Rechtsbeschwerde stellt dies nicht infrage.

bb) Im vorliegenden Fall ist allerdings ein Pflichtteilsanspruch des Kindes mangels wirksam erklärter Ausschlagung nicht entstanden. Der Mutter fehlte aufgrund der testamentarischen Anordnung des Erblassers die gesetzliche Vertretungsmacht, um im Namen des Kindes wirksam die Ausschlagung erklären zu können.

(1) Nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, der das Oberlandesgericht unausgesprochen gefolgt ist, wird die Ausschlagung der Erbschaft von der Beschränkung der Vermögenssorge in § 1638 Abs. 1 BGB nicht erfasst (OLG Karlsruhe FamRZ 1965, 573 f; OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 2091, 2093; KG KGJ 48, 22; vgl. etwa auch Staudinger/Heilmann, BGB [2016] § 1638 Rn 7, 16 mwN; MüKo-BGB/Huber, 6. Aufl. § 1638 Rn 15; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl., § 1638 Rn 2; BGB-RGRK/Adelmann, 12. Aufl., § 1638 Anm. 10; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 61 Rn 5; Ott, NJW 2014, 3473, 3474).

Demgegenüber wird in der Literatur auch die Auffassung vertreten, die Anordnung nach § 1638 Abs. 1 BGB erfasse die Vermögenssorge hinsichtlich des Erbes insgesamt, sodass der Elternteil insoweit von der gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen sei und nur ein Pfleger das Erbe für den Minderjährigen ausschlagen könne (Frenz, DNotZ 1995, 908, 913 ff; Reimann, FS Hahne S. 455, 458; BGB-RGRK/Scheffler, 10./11. Aufl., § 1638 Anm. 7; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn 103; Krug, FPR 2011, 268, 270).

Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang offen gelassen (BGHZ 106, 96, 100 = NJW 1989, 984, 985). Im vorliegenden Fall ist sie – entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung – entscheidungserheblich. Denn die Anord...