Auch wenn der Unternehmer seinen Nachfolger möglichst selbst ernennen sollte, gibt es Fälle, die dies unmöglich machen, so insbesondere in dem bereits oben angesprochenen Fall, dass die als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Abkömmlinge noch zu jung sind, um unternehmerische Verantwortung zu übernehmen, der vorzeitige Unternehmertod aber abgesichert werden soll. In diesen Fällen trägt der Unternehmer häufig den Wunsch an den Berater heran, die Entscheidung über die Person seines Nachfolgers einem Dritten zu überlassen.
Aufgrund des sich aus § 2065 Abs. 2 BGB ergebenden Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit, wonach der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, nicht einem anderen überlassen kann, ist der Gestaltungsspielraum vor dem Hintergrund der hier sehr restriktiven Rechtsprechung eng.[78] Gemäß § 2151 BGB kann der Erblasser die Bestimmung des Vermächtnisnehmers hingegen einem Dritten überlassen, was nach h.M. selbst dann möglich sein soll, wenn der Vermächtnisgegenstand im Wesentlichen den gesamten Nachlass ausmacht.[79] Dies wird bei unternehmerischem Vermögen häufig der Fall sein. Dabei stellt das Bestimmungsvermächtnis gemäß § 2151 BGB den Hauptanwendungsfall des sogenannten vorzeitigen Unternehmertestaments dar.
Voraussetzung der Überlassung des Bestimmungsrechts an einen Dritten gemäß § 2151 BGB ist, dass der Erblasser in der letztwilligen Verfügung einen überschaubaren Kreis von Personen, die als Vermächtnisnehmer in Betracht kommen, bestimmt und letztlich auch der vermachte Gegenstand hinreichend bestimmt ist.[80] Auch wenn die Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch den Dritten nach h.M. der gerichtlichen Nachprüfung entzogen sein soll,[81] sollte der Unternehmer bei der Anordnung der Bestimmung des Nachfolgers durch Dritte sicherheitshalber dennoch darauf achten, dass sein Wille hinreichend klar zum Ausdruck kommt und die Auswahlkriterien möglichst konkret vorgeben.
Formulierungsbeispiel einer Bestimmung des Nachfolgers durch Dritte:
"Meinen Geschäftsanteil (… % des Stammkapitals) an der … GmbH mit dem Sitz in … , eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRB … , wende ich im Wege des Vorausvermächtnisses meinem Sohn A oder meinem Sohn B zu. Dabei soll mein Testamentsvollstrecker C bestimmen, welcher meiner Söhne Vermächtnisnehmer wird."
Der Testamentsvollstrecker hat die Bestimmung abhängig davon vorzunehmen, welcher meiner Söhne für die Unternehmensführung besser geeignet ist. Dabei soll der Testamentsvollstrecker den Vermächtnisnehmer nach freiem Ermessen bestimmen. Seine Bestimmung unterliegt nicht der gerichtlichen Kontrolle.
Die Bestimmung durch den Testamentsvollstrecker soll frühestens nach Vollendung des 21. Lebensjahres und spätestens nach Vollendung des 25. Lebensjahres meines jüngsten Kindes erfolgen.“
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