Aus § 18 Abs. 2 Hs. 1 BNotO ergibt sich, dass die Pflicht zur Verschwiegenheit entfällt, wenn die Beteiligten Befreiung hiervon erteilen. Folglich müssen alle Beteiligten den Notar von seiner Schweigepflicht befreit haben, damit sich der Notar äußern darf.
Der Begriff der Beteiligten ist, wie sich aus Wortlaut, Historie, Systematik und Telos ergibt, sehr weit zu verstehen,[23] sodass der BGH im Jahr 2013 auch unmissverständlich erklärte, dass
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"die Pflicht zur Verschwiegenheit […] nicht nur gegenüber den unmittelbar am Gegenstand der Amtshandlung formell beteiligten Personen [besteht], also den Urkundsbeteiligten [i.S.d. § 3 BeurkG], sondern gegenüber allen, deren persönliche oder wirtschaftlichen Verhältnisse dem Notar bei seiner Amtsausübung bekannt geworden sind […]".[24]
Sind Beteiligte verstorben oder ist eine Äußerung von ihnen nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erlangen, so kann an ihrer Stelle die Aufsichtsbehörde die Befreiung erteilen (§ 18 Abs. 2 Hs. 2 BNotO).[25] Die Aufsichtsbehörde ist der zuständige Präsident des Landgerichts (§ 92 Nr. 1 BNotO).[26] Der BGH hat dies im Jahr 2009 für Bevollmächtigte und bereits im Jahr 1974 für Erben judiziert.[27] Bereits im Jahr 1974 hat der BGH diese Regelung als "eine eindeutige, klare Regelung" bezeichnet.[28]
Die Umgehung von § 18 Abs. 2 Hs. 2 BNotO durch die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung verbietet sich, da § 18 BNotO eine Spezialregelung für Notare ist.[29] Bei der Unterstellung einer mutmaßlichen Einwilligung bestünde zudem immer die Gefahr, dass der Wunsch der Bevollmächtigten und/oder Hinterbliebenen bzw. Erben nach Sachverhaltsaufklärung in den Vordergrund rückt und die Absichten des betroffenen Beteiligten nicht hinreichende Berücksichtigung finden.[30]
Den Prüfungsmaßstab bildet in beiden Fällen des § 18 Abs. 2 Hs. 2 BNotO die Frage, ob entweder der betroffene Beteiligte bei verständiger Würdigung der Sachlage die Befreiung erteilen würde (Alternative 1) oder ob unabhängig hiervon das Interesse an einer weiteren Geheimhaltung entfallen ist (Alternative 2).[31] Letzteres dürfte aber nur in der Konstellation des Erbfalls von Relevanz sein.[32]
Der Notar hat als unparteiischer Betreuer aller (Urkunds-)Beteiligten (§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 BNotO) allerdings nicht
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"darauf hinzuwirken, daß ihn die Aufsichtsbehörde nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen von der Verschwiegenheitspflicht befreit und dadurch möglicherweise den Ausgang des Rechtsstreits beeinflußt."[33]
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