Eine GmbH & Co. KG ist wie jede andere gewerblich tätige oder gewerblich geprägte Personengesellschaft ertragsteuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren.[61] Mitunternehmer im Sinn von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG ist grundsätzlich, wer zivilrechtlich als Gesellschafter einer Personengesellschaft Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann.[62] Beide Merkmale müssen erfüllt, können jedoch im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein.[63] Kein Merkmal darf jedoch vollständig entfallen.[64]
Bei der Gestaltung der Gesellschaftsverträge der Einheitsgesellschaft ist – ebenso wie bei beteiligungsidentischen Gesellschaften – zu berücksichtigen, dass die Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Gesellschafter einer KG und einer GmbH nach dem gesetzlichen Regelstatut jeweils unterschiedlich ausgestaltet sind. Sinnvollerweise werden in beiden Gesellschaftsverträgen identische Mitwirkungs- und Kontrollrechte eingeräumt. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass die Vorgaben der Finanzrechtsprechung eingehalten werden. Danach setzt Mitunternehmerinitiative vor allem die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen voraus. Nach der Rechtsprechung genügt die Möglichkeit zur Ausübung von Rechten, die den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen oder die den Kontrollrechten eines BGB-Gesellschafters nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen.[65] Das Stimmrecht betrifft dabei aber grundsätzlich keine Geschäftsführungsentscheidungen, sondern nur solche im Gesellschafterbereich.
4.1 Rechte der BGB-Gesellschafter und Kommanditisten als Mindeststandard
Zunächst sind die gesetzlichen Regelungen zur GbR als Grundtypus aller Personengesellschaften zu betrachten. Nach § 716 BGB umfassen die Kontrollrechte der Gesellschafter die Einsicht in alle Bücher und Papiere der Gesellschaft sowie die Anfertigung einer Übersicht über den Vermögensstand[66], jedoch grundsätzlich nicht ein generelles Auskunftsrecht oder Recht auf eine laufende Berichterstattung.[67]
Kommanditisten haben gemäß § 166 Abs. 1 HGB ein Kontrollrecht auf Mitteilung und Nachprüfung des Jahresabschlusses. Es besteht somit eine Beschränkung auf die Kontrolle des Rechnungsabschlusses und die Einsicht in die dafür erforderlichen Bücher und Papiere der Gesellschaft.[68] Das zusätzlich bestehende außerordentliche Informationsrecht nach § 166 Abs. 3 HGB ist zwar nicht auf die Kontrolle des Abschlusses beschränkt, bedarf jedoch naturgemäß eines wichtigen Grundes und außerdem der gerichtlichen Genehmigung. Darüber hinaus kann dem Kommanditisten ein Auskunftsrecht nur zugesprochen werden, wenn die erforderlichen Angaben nicht aus den Büchern und Papieren der Gesellschaft ersichtlich sind und sich der Gesellschafter etwa bei Lückenhaftigkeit oder Widersprüchlichkeit der Unterlagen ohne die Auskunft keine Klarheit über die Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen kann.[69]
Ein bloßes Widerspruchsrecht gegen Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, steht dem Kommanditisten nicht zu. Es bedarf dafür gemäß § 116 HGB eines Beschlusses sämtlicher Gesellschafter. Letztlich besteht zwar ein kollektives Informationsrecht aller Gesellschafter gegen den geschäftsführenden Gesellschafter,[70] das durch den Gesellschafter für die Gesellschaft ausgeübt werden kann ("actio pro socio"). Doch sind die Vorschriften nicht zwingend und können im Gesellschaftsvertrag abweichend geregelt werden.
Trotz dieser Beschränkungen ist ein Kommanditist grundsätzlich als Mitunternehmer anzuerkennen, es sei denn, er haftet nicht mit seiner Einlage für die Schulden der Gesellschaft, ist nicht am Gewinn beteiligt oder kann seine Rechte als Gesellschafter nicht ausüben.[71] Eine Einschränkung der Mindestkontrollrechte führt jedoch regelmäßig zur Verneinung der Mitunternehmerstellung.[72]
4.2 Rechte der GmbH-Gesellschafter
Den GmbH-Gesellschaftern steht gemäß § 51 a GmbHG ein Auskunfts- und Einsichtsrecht zu. Das Auskunftsrecht erstreckt sich auf alle Angelegenheiten, die mit der Geschäftsführung, wirtschaftlichen Verhältnissen oder Beziehungen zu Dritten und verbundenen Unternehmen zusammenhängen.[73] Das Einsichtsrecht erstreckt sich sowohl auf die Handelsbücher iSd § 238 HGB, alle Geschäftsunterlagen der Gesellschaf...
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