ZErb 06/2021, Neue Chancen im deutschen Erbschaftsteuer- ... / a) "Nettoyage" – "Fliegender Zugewinn"

Aufgrund der ggf. rückwirkenden Rechtswahlmöglichkeit (s.o. unter 5.1.) kann z.B. auch statt des deutschen Güterrechts mit Regelgüterstand der Zugewinngemeinschaft ein ausländisches Recht mit einem der Zugewinngemeinschaft vergleichbaren Güterstand (Kernbausteine: keine Gesamtgutsbildung, Geldausgleich unterschiedlicher Wertzuwächse im während des Güterstandes erworbenen Vermögen der Eheleute) gewählt werden (s.o., unter III.2.).

Sofern nach dem gewählten Güterstatut für vom Gesamtgut ausgenommenes Vermögen ein vorzeitiger Ausgleich von Zugewinn ohne formelle Beendigung des Güterstandes zu einem bestimmten oder einem beliebigen Zeitpunkt zulässig ist, ist dieses Ergebnis dann auch für Zwecke des § 5 ErbStG zu akzeptieren. Zwar ist ein sog. "fliegender Zugewinnausgleich" für Zwecke des § 5 Abs. 2 ErbStG ausgeschlossen, aber allein wegen der zivilrechtlichen Einschränkung, dass eine notariell beurkundete Vereinbarung über den Wechsel zu einem anderen Güterstand, z.B. zur Gütertrennung, erforderlich ist. Das Ergebnis folgt somit daraus, dass das deutsche Recht in §§ 1373 ff. BGB keinen Zugewinnausgleich ohne Beendigung des Güterstandes kennt. Soweit ein ausländisches Güterstatut aus deutscher Sicht – über die EU-GüterrechtsVO – anwendbar ist und anders vorgeht, ist das deshalb auch für Zwecke des § 5 Abs. 2 ErbStG zu akzeptieren. Da dieses Ergebnis noch nicht durch die Rechtsprechung gesichert ist, mögen sich für solche Vereinbarungen äußerst vorsorglich Rücktritts- oder Rückforderungsrechte empfehlen, mit denen der Ausgleichsberechtigte ggf. die Steuerneutralisation bei Nichtanerkennung und die Nichtsteuerbarkeit der aufgrund der Rückforderung stattfindenden Herausgabe dann über § 29 Abs. 1 Nr.1 ErbStG erreichen kann.