Schon früh empfand man Situation des bedürftigen Erben als ungerecht, als "Bittsteller" zum Testamentsvollstrecker gehen zu müssen. Bereits 1907 war Karl Holtz der Meinung, es sei untragbar, dass der Erbe bei Bedürftigkeit die Erlöse nicht verlangen könne. Dies sei "unhaltbar", weil bei Bedürftigkeit "soweit nicht besondere Bedenken entgegenstehen, als regelmäßiger Wille des Erblassers vorauszusetzen (ist), daß dem Erben zum mindesten die Einkünfte nach Maßgabe seiner Bedürftigkeit zukommen. Im Übrigen sind die hier vom Erblasser mit der TVung verfolgten weiteren Zwecke von entscheidender Bedeutung." Gleichwohl erkannte bereits Karl Holtz in seiner Tübinger Dissertation ebenso: die Dauervollstreckung nach § 2209 BGB "trägt ihren Zweck in sich selbst: sie ist um ihrer selbst willen vom Erblasser angeordnet." Holtz erkannte diesen Selbstzweck in dem "Hauptziel", den Nachlass wirtschaftlich zu verwerten "unter Ausschluss des Erben", konkret in der "Nutzbarmachung des Vermögens und Erzielung von Erträgnissen." Er berief sich zutreffend den historischen Gesetzgeber, der genau dies wollte. Dies ist auch heute noch der Grundsatz der einhelligen Meinung. Da vor allem J. Mayer diese Bedenken aufgriff und diskutierte, lohnt sich nochmals ein genauerer Blick auf den Sinn und Zweck des Gesetzes. Dies wird unseren Fall und seine rechtliche Bewertung noch stärker konturieren.
Bei den Bestrebungen, dem Erben einen leichteren Zugang zu den Nachlasserträgen zu verschaffen, geht es im Kern darum, eine für den Erben als misslich empfundene Rechtslage zumindest abzufedern. Denn die Testamentsvollstreckung sorgt mit dem Verdrängungsprinzip ab dem Erbfall dafür, dass die Rechtsinhaberschaft des Erben kompetenzlos und ohne Verfügungsbefugnis ist, § 2211 Abs. 1 BGB. Diese rechtliche und wirtschaftliche Entmündigung des Erben ist de lege lata nicht einfach zu rechtfertigen. Wie kann die Entscheidungshoheit des Testamentsvollstreckers über den Nachlass und seine unabhängige Verwaltungsbefugnis den wohlverstandenen Interessen des Erben gerecht oder mit ihnen zumindest halbwegs in Einklang gebracht werden? Denn der Erbe kann und ist durch die Trennung von Rechtsinhaberschaft und Verwaltungsrecht sowie dem Fehlen der gerichtlichen Ex-Ante-Kontrolle und –aufsicht über das Verwaltungshandeln des Testamentsvollstreckers diesem (jedenfalls zunächst) auf Gedeih und Verderb ausgeliefert, auch wenn der Testamentsvollstrecker mit Amtsantritt einem hohen Rechtfertigungs- und Informationsdruck dem Erben gegenüber ausgesetzt ist, §§ 2215, 2218 BGB. Das Schrifttum treibt diese gesetzliche Entscheidung immer wieder um, ihre Rechtfertigung fällt nicht leicht. J. Mayer wies auf die irreführende Bezeichnung der Dauervollstreckung als "Selbstzweck" hin und stellte wie Karl Holtz fest: "natürlich verfolgt der Erblasser mit dieser Anordnung – u.U. sehr weitreichende – Zwecke."
Dies ist richtig, lässt aber offen, wie das Gesetz diese Zwecke des Erblassers im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltungsvollstreckung auch formal vom Erblasser gewichtet wissen will. Denn in rechtlicher Hinsicht – und das ist zentral – sind diese Zwecke des Erblassers unerheblich, sofern und weil sie rechtlich unausgesprochen, d.h. nicht testiert worden sind. Im Ergebnis will man im Schrifttum den Erben vom Testamentsvollstrecker nicht einfach ignoriert sehen, obwohl dieser als "Treuhänder" des Verwaltungsrechts nach §§ 2205 S. 1, 2216 Abs. 1 BGB unabhängig vom Rechtsinhaber, dem Erben, entscheiden kann und ggf. auch muss.
Diese Rechtslage beruht auf der (negativen) Testierfreiheit des Erblassers. Es ist seine Sache, sich mittels § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB anders und "gegen" § 2216 Abs. 1 BGB zu entscheiden. Denn der Erblasser kann über § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB dem Erben Rechte und Vermögensansprüche (zurück)geben, die dieser (sonst) nach § 2216 Abs. 1 BGB nicht hätte – tut dies der Erblasser nicht, so sind die Dinge für den Erben eben so, wie sie sind, denn § 2216 BGB ist für den Erblasser zwingend, § 2220 BGB. Man kann es aber auch umgekehrt und, wenn man so will, positiv sehen: der Erblasser belässt es bei der Grundregel des § 2216 Abs. 1 BGB. Er akzeptiert (bewusst oder unbewusst) bzw. will, dass mit seiner Entscheidung an sich, eine Testamentsvollstreckung anzuordnen, der Erbe seine wirtschaftliche Entscheidungshoheit über den Nachlass verliert und ihm "nur" seine Rechtsposition als Erbe verbleibt, § 2211 Abs. 1 BGB. Genauso wie es der Erblasser unterlassen hat, bestimmte Vermögensgegenstände schon von vornherein von der Testamentsvollstreckung auszuschließen, § 2208 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein Verstoß, der die Testierfreiheit hier in Frage stellen könnte (Pflichtteilsrecht, Sittenwidrigkeit und gesetzliche Testierverbote), ist nicht zu erkennen. BGH und des OLG Frankfurt folgen dieser Systematik (wenn auch urteilsbedingt verkürzt), indem den Ausführungen zu § 2216 Abs. 1 BGB das Fehlen von Anordnungen nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB logisch vorangestellt...