ZErb 05/2022, Einsetzung des Notars als Testamentsvollst ... / 1 Gründe

I. Die Beteiligte zu 1 ist die Ehefrau des Erblassers. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind die Kinder des Erblassers und der Beteiligten zu 1.

Der Erblasser und die Beteiligte zu 1 errichteten am 15.10.2001 einen Erbvertrag, der vom Beteiligten zu 4 unter UR-Nr. 5424/2001 beurkundet wurde. Am selben Tag setzten die Eheleute ein von beiden unterzeichnetes handschriftliches Schreiben auf, das wie folgt lautet:

Zitat

Nachtrag zu dem Erbvertrag vom 15/10.01. (UR Nr. 5423 für 2001)

Ordnet jeder von uns Testamentsvollstreckung an.

Testamentsvollstrecker soll Notar [Beteiligter zu 4] sein.“

Nach dem Tod des Erblassers hat der Beteiligte zu 4 die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt. Das Nachlassgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 4 hat das Oberlandesgericht diese Entscheidung aufgehoben und das Nachlassgericht angewiesen, von den geäußerten Bedenken gegen die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses abzusehen und über den Antrag auf dessen Erteilung unter Berücksichtigung der Ausführungen im Beschwerdebeschluss erneut zu entscheiden.

Hiergegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 3, mit der sie die Zurückweisung der Beschwerde des Beteiligten zu 4 gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts beantragen.

II. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung u.a. in ZEV 2021, 512 veröffentlicht ist, ist der Ansicht, dass der Beteiligte zu 4 durch die letztwillige Verfügung des Erblassers und der Beteiligten zu 1, den privatschriftlichen "Nachtrag", wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt worden ist. Der Wirksamkeit des "Nachtrags" stünden die §§ 7, 27 BeurkG i.V.m. § 125 BGB nicht entgegen. Der Beteiligte zu 4 habe in Bezug darauf keine Beurkundungstätigkeit entfaltet. In der Vorgehensweise sei auch keine Umgehung der §§ 7, 27 BeurkG zu erkennen. Die handschriftliche Erklärung nehme zwar in ihrer Überschrift auf den notariellen Erbvertrag Bezug, umgekehrt enthalte die notarielle Urkunde jedoch keine Bezugnahme auf eine zu erwartende privatschriftliche Erklärung, sodass der Notar insoweit nicht tätig geworden sei. Es sei auch durch Verbindung des Erbvertrags und des Nachtrags keine Urkundstätigkeit begründet worden. Hingen Urkunden mit anderen Urkunden inhaltlich zusammen, seien sie nicht gem. § 44 BeurkG zu verbinden, sie könnten allerdings nach § 18 Abs. 2 Dienstordnung für Notarinnen und Notare (im Folgenden: DONot) mit der Haupturkunde verwahrt oder dieser angeheftet werden. Eine solche Verbindung führe nicht dazu, dass sodann eine einheitliche Urkunde vorliege und sich die Urkundstätigkeit des Notars auch auf die der Haupturkunde angeklebte oder angeheftete und mit ihr verwahrte Urkunde erstrecke.

III. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Zwar ist sie nicht fristgerecht eingelegt und begründet worden, aber den Beteiligten zu 1 und 3 ist insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sie waren ohne eigenes oder diesem gleichgestelltes Verschulden ihrer Verfahrensbevollmächtigten an der Einhaltung der Fristen verhindert.

Ein Rechtsanwalt muss Posteingänge selbst vollständig daraufhin durchsehen, ob der Ablauf von Fristen droht, und daher durch eine allgemeine Anweisung an sein Büropersonal sicherstellen, dass ihm Posteingänge gesondert vorgelegt werden (vgl. BGH v. 10.2.1994 – VII ZB 25/93, VersR 1994, 1368 unter 2 b [juris Rn 11]). Nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Beteiligten zu 1 und 3 entsprach die Kanzleiorganisation ihrer Verfahrensbevollmächtigten zweiter Instanz diesen Anforderungen. Danach bestand die allgemeine Anweisung, eingehende Telefaxe und E-Mails sofort an einen Anwalt weiterzuleiten, damit dieser überprüfen kann, ob Fristen oder Termine zu notieren sind. In diesem Fall hat dem weiteren Vortrag zufolge eine Mitarbeiterin weisungswidrig den per Telefax übersandten und in der Kanzlei über ein E-Mail-Programm eingegangenen Beschwerdebeschluss in einen Ablageordner verschoben, ohne ihn einem Anwalt vorzulegen. Legt eine sonst zuverlässige Büroangestellte des Verfahrensbevollmächtigten entgegen dessen Anweisung Eingänge nicht unmittelbar gesondert zur Weiterbearbeitung vor, trifft den Rechtsanwalt kein Vorwurf, dass er seine Sorgfaltspflicht verletzt hätte.

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Beteiligten zu 4 das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen ist, da er durch letztwillige Verfügung des Erblassers zum Testamentsvollstrecker ernannt worden ist. Der Wirksamkeit seiner Ernennung stehen die §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG nicht entgegen.

a) Nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG ist die Beurkundung einer letztwilligen Verfügung insoweit unwirksam, als darin der Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker ernannt wird. Der Beteiligte zu 4 hat jedoch die Verfügung, durch die der Erblasser ihn zum Testamentsvollstrecker ernannt hat, nicht beurkundet...