Gem. §§ 1643, 1915, 1821 ff. BGB bedürfen die Eltern bzw. der Ergänzungspfleger für die Rechtswirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte zusätzlich einer Genehmigung des Familiengerichts.[12] Die Frage nach dem Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung stellt sich dabei völlig unabhängig von der Frage des Erfordernisses einer Ergänzungspflegschaft.
Die genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfte sind abschließend in den §§ 1820 ff. BGB geregelt. Findet sich hier kein Genehmigungstatbestand, so ist eine Genehmigung durch das Familiengericht nicht erforderlich. Für die Beteiligung Minderjähriger in Nachfolgegestaltungen kommen insbesondere § 1821 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 sowie § 1822 Nr. 3 und 10 BGB in Betracht.
Maßgeblich für die Entscheidung des Familiengerichts, ob eine Genehmigung erteilt werden kann, ist vorrangig das Wohl und Interesse des Minderjährigen im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.[13] Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung, bei der es allein darauf ankommt, ob der entsprechende Vertrag bzw. das Rechtsgeschäft für den Minderjährigen vorteilhaft ist oder nicht.[14] Die Entscheidung erfolgt u.a. unter Abwägung der wirtschaftlichen Bedeutung, des Haftungsrisikos, der Person des Vertragspartners sowie der Beziehung zwischen ihm und dem Minderjährigen.[15] Nicht herangezogen werden darf jedoch der Prüfungsmaßstab des § 107 BGB. Die Frage nach der lediglich rechtlichen Vorteilhaftigkeit ist für die Erteilung der familiengerichtlichen Genehmigung außer Acht zu lassen.[16]
Gem. § 1828 BGB wird die erteilte Genehmigung dem Vormund bzw. gesetzlichen Vertreter gegenüber erklärt. Nach § 1829 BGB Abs. 1 S. 2 BGB wird die nachträgliche Genehmigung jedoch erst wirksam, wenn sie den anderen Parteien durch den Vertreter des Minderjährigen mitgeteilt worden ist. Auf diese Bekanntgabe kann nicht verzichtet werden.[17] Um die wechselseitige Bekanntgabe der Genehmigung zu erreichen und insbesondere auch nachweisen zu können, verwendet der Notar in der Praxis eine sog. Doppelvollmacht, die sowohl zur Entgegennahme der Genehmigung als auch zu ihrer Bekanntgabe ermächtigt.[18] Gem. § 40 Abs. 2 FamFG wird der Beschluss über die Genehmigung oder deren Versagung zudem erst mit Eintritt seiner Rechtskraft wirksam. Sofern kein Rechtsmittel eingelegt wurde, wird der Beschluss mit Ablauf der Beschwerdefrist gem. § 45 FamFG, welche mit Bekanntgabe zu laufen beginnt (vgl. hierzu § 63 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 FamFG), oder mit Rechtsmittelverzicht aller Beteiligten rechtswirksam.[19]
Der Beschluss muss auch dem Minderjährigen gem. § 41 Abs. 3 FamFG bekannt gegeben werden. Ab Vollendung des 14. Lebensjahres kann dem Minderjährigen die Entscheidung gem. § 164 S. 1 FamFG grundsätzlich selbst bekannt gegeben werden, da er gegen diese Entscheidung gem. § 60 S. 2 FamFG selbst Beschwerde einlegen kann. Hat der Minderjährige jedoch das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet oder ist er geschäftsunfähig, kann ihm die Entscheidung nicht selbst bekannt gegeben werden.[20] Es ist daher sowohl zur Bekanntgabe als auch zur Prüfung und Einlegung etwaiger Rechtsmittel ein Verfahrenspfleger zu bestellen, da die Entgegennahme der Bekanntgabe aufgrund eines möglichen Interessenkonflikts gem. §§ 9 Abs. 2 FamFG, 1629 Abs. 1 BGB nicht durch den Ergänzungspfleger selbst und auch nicht durch die gesetzlichen Vertreter erfolgen kann.[21]
Formulierungsbeispiel für Doppelvollmacht
"Die Erklärungen für die minderjährigen Beteiligten bedürfen zur Wirksamkeit möglicherweise der Genehmigung durch das Familiengericht. Der Notar, sein Amtsnachfolger oder Vertreter werden von sämtlichen Urkundsbeteiligten beauftragt und über ihren Tod hinaus sowie unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ermächtigt, sie im Verfahren zur Erteilung dieser Genehmigung umfassend zu vertreten und hierzu alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen. Insbesondere ist der Notar ermächtigt, die Erteilung der Genehmigung anzuregen, die Genehmigung für alle Bekanntgabeadressaten entgegenzunehmen, dem anderen Vertragsteil mitzuteilen und diese Mitteilung auch jeweils für den anderen Vertragsteil mitzuteilen und in Empfang zu nehmen, das Rechtskraftzeugnis zu beantragen, Rechtsmittelverzicht zu erklären und die Beteiligten in einem etwaigen Rechtsmittelverfahren umfassend zu vertreten. Der Notar wird weiter angewiesen, von der vorstehenden Vollmacht unverzüglich Gebrauch zu machen, sobald dies rechtlich möglich ist, es sei denn, ihm geht vorher eine anderweitige Weisung zu. Der Notar wies darauf hin, dass der Vertrag bis zur Genehmigung schwebend unwirksam ist. Sollte das Familiengericht von keiner Genehmigungsbedürftigkeit ausgehen, soll anstelle der Genehmigung von dem Notar ein Negativattest eingeholt werden."
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