ZErb 01/2020, Testamentarische Einsetzung von Pflegekräften / 2 Gründe

II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gem. § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in rechter Form und Frist gem. §§ 63 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1, Abs. 2 FamFG eingelegt worden.

In der Sache hat die Beschwerde einen vorläufigen Erfolg in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Die Unwirksamkeit des auf den 8.6.2016 datierten Testaments kann nicht mit der vom Nachlassgericht gegebenen Begründung angenommen werden, was die Zurückverweisung der Sache zur Folge hat.

1. Das auf den 8.6.2016 datierte Testament ist nicht gem. §§ 134 BGB, 7 WTG nichtig. Dabei kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 WTG vorliegen, d.h. ob die Beteiligte zu 1) Leistungsanbieterin im Sinne von § 3 Abs. 2 WTG gewesen ist, Betreuungsleistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 WTG für den Erblasser erbracht hat und sich für ihre Betreuungsleistungen Geld- oder geldwerte Leistungen über das vertraglich vereinbarte Entgelt hinaus hat versprechen oder gewähren lassen. Denn Leistungsanbieterin kann die Beteiligte zu 1) allenfalls in der Form eines ambulanten Dienstes gem. §§ 2 Abs. 2 Ziff. 4, 33 WTG gewesen sein. Auf ambulante Dienste sind die Regelungen des 2. Kapitels, d.h. die §§ 4-10 WTG, also auch § 7 WTG, gem. § 34 S. 1 WTG indes nur anwendbar, wenn sie ihre Leistungen in Angeboten gem. § 24 Abs. 1 WTG erbringen (Dickmann, WTG, 2. Aufl. 2016, § 7 Rn 14 und § 34 Rn 5, 6; Kassen/Fahnenstich/Esmeier, WTG, 2. Aufl. 2017, 676, 677), was hier bei den Leistungen der Beteiligten zu 1) für den Erblasser, der in der Zeit, in der er von der Beteiligten zu 1) betreut worden ist, allein in seinem eigenen Haushalt und nicht in einer Wohngemeinschaft mit älteren oder pflegebedürftigen Menschen oder mit Menschen mit Behinderungen gelebt hat, nicht der Fall gewesen ist. Die Anwendung des § 7 WTG ist hier daher gem. § 34 S. 1 WTG ausgeschlossen, so dass dahinstehen kann, ob die Beteiligte zu 1) einen ambulanten Dienst betrieben hat und die übrigen Voraussetzungen des § 7 WTG vorliegen.

Der Wortlaut des § 34 S. 1 WTG ist entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts und des Beteiligten zu 2) auch nicht teleologisch insoweit zu reduzieren, als § 7 WTG von § 34 S. 1 WTG nicht erfasst wird. Eine teleologische Reduktion hat im Gegensatz zur Analogie, die den Anwendungsbereich einer Norm gegen ihren Wortlaut erweitern will, das Ziel, den Anwendungsbereich einer Norm gegen ihren Wortlaut einzuschränken.

Ebenso wie die Analogie setzt die teleologische Reduktion allerdings eine planwidrige Regelungslücke voraus, wobei zu deren Feststellung von der in der Gesetzesbegründung niedergelegten gesetzgeberischen Absicht ausgegangen werden kann (BGH NJW 2014, 2646-2651; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, Einleitung vor § 1 Rn 49, 55). Eine solche planwidrige Regelungslücke ist hier nicht ersichtlich. Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht schon der eindeutige Wortlaut von § 34 S. 1 WTG, der grundsätzlich keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt. Zudem ergibt sich aus dem Zusammenspiel von § 34 S. 1 WTG und § 34 S. 2 WTG, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Anwendbarkeit der Vorschriften des 2. Kapitels des WTG offensichtlich und eindeutig zwischen ambulanten Diensten, die Leistungen in Angeboten nach § 24 Abs. 1 WTG erbringen, und allen anderen ambulanten Diensten unterscheiden wollte.

Während auf ambulante Dienste, die Leistungen in Angeboten nach § 24 Abs. 1 WTG erbringen, alle Vorschriften des 2. Kapitels, d.h. auch § 7 WTG, keine Anwendung finden sollen, wird für alle anderen ambulanten Dienste eine Vorschrift des 2. Kapitels ausdrücklich ausgenommen, und zwar § 9 WTG. Diese eindeutige Unterscheidung zwischen den verschiedenen ambulanten Diensten und das Herausgreifen einer konkreten Vorschrift zeigt, dass der Gesetzgeber hier offenbar bewusst unterschieden und auch sämtliche Vorschriften des 2. Kapitels des WTG in den Blick genommen hat, so dass eine unbewusste Regelungslücke ausgeschlossen werden kann. Auch die Gesetzesbegründung lässt eine abweichende Schlussfolgerung nicht zu. Eine teleologische Reduktion von § 34 S. 1 WTG scheidet im vorliegenden Fall daher aus. Auf die Frage, ob eine Anwendung von § 7 WTG im vorliegenden Fall aus verschiedenen vom Nachlassgericht genannten Gründen sinnvoll sein könnte, kommt es nicht an. Schließlich es ist allein Sache des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, die Vorschrift des § 34 WTG gegebenenfalls zu ändern. Denn eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, also keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt wird, ist mit der Bindung des Richters an das Gesetz unvereinbar (BVerfG NJW 2011, 836-841, Rn 53 nach juris).

Auch wenn es im Hinblick auf vorstehende Ausführungen nicht mehr darauf ankommt, ist zudem darauf hinzuweisen, dass eine Anwendung von § 7 WTG auf alle ambulanten Leistungen nicht unproblematisch wäre, weil in diesem Fall die...