ZErb 01/2009, Entlassung eines Testamentsvollstreckers w ... / Aus den Gründen

Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. ist nach den §§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 1 FGG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Die Entscheidung des LG kann allerdings im Wege der weiteren Beschwerde gem. § 27 Abs. 1 S. 1 FGG nur darauf überprüft werden, ob sie auf einer Verletzung des Rechts beruht. Eine schlichte Rechtsverletzung reicht nicht aus, wenn sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig erweist (§§ 27 FGG, 561 ZPO) und deshalb auf dieser Rechtsverletzung nicht beruht. Bei der Prüfung einer Rechtsverletzung ist das Beschwerdegericht an die vom Tatgericht festgestellten Tatsachen gebunden (§§ 27 FGG, 559 ZPO). Eine Nachprüfung tatsächlicher Verhältnisse ist in der dritten Instanz ausgeschlossen. Die Tatsachenwürdigung ist nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter den maßgeblichen Sachverhalt erforscht (§ 12 FGG, Prinzip der Amtsermittlung), bei Erörterung des Beweisstoffes alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (§ 25 FGG) und hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften sowie gegen die Denkgesetze und feststehende (zwingende) Erfahrungssätze sowie den allgemeinen Sprachgebrauch verstoßen hat. Die Überzeugungsbildung des LG ist dann nicht zu beanstanden, wenn die von ihm vorgenommene Würdigung des auf diese Weise rechtsfehlerfrei ermittelten Tatsachenstoffes möglich ist. Es kann nicht verlangt werden und ist nicht erforderlich, dass sie auch zwingend erscheint. Neue Tatsachen können im Verfahren der weiteren Beschwerde, die auf bloße Rechtsfehlerkontrolle gerichtet ist, nicht eingeführt werden (vgl. zum Ganzen Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 27 Rn 42 f).

Ebenso wenig wie die objektive Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen hat das Gericht der weiteren Beschwerde die Zweckmäßigkeit und Angemessenheit einer Ermessensentscheidung zu untersuchen. Ermessensentscheidungen können nur darauf überprüft werden, ob das Gericht von seinem Ermessen keinen oder einen rechtlich fehlerhaften, Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat oder von ungenügenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen Feststellungen ausgegangen ist, wesentliche Umstände unerörtert gelassen hat oder Umstände mitberücksichtigt hat, die nach der ermächtigenden Norm nicht maßgebend sein dürfen.

Nach diesen Maßstäben waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und war das Nachlassgericht anzuweisen, den Testamentsvollstrecker zu entlassen und einen neuen Testamentsvollstrecker zu bestimmen.

1. Auch der Beteiligten zu 2. fehlt es nicht an der Beschwerdeberechtigung. Allerdings könnten insoweit Zweifel bestehen, wenn sie lediglich Pflichtteilsberechtigte wäre. Die Beteiligte zu 2. macht im vorliegenden weiteren Beschwerdeverfahren geltend, das LG hätte ihre "Anfechtung der testamentarischen Einsetzung und der Nichtausschlagung der testamentarischen Einsetzung" (Bl 257 dA) beachten und prüfen müssen. Weil sie nunmehr ihren gesetzlichen Pflichtteil verlange (Bl 234 unten dA) bzw. ihren gesetzlichen Erbteil und hilfsweise den Pflichtteil (Bl 257 unten/258 oben dA), könne sie auch aus diesem Grunde eine Testamentsvollstreckung verweigern.

Die Klärung der streitigen Frage, ob auch der Pflichtteilsberechtigte antrags- und beschwerdeberechtigt ist, wenn es wie hier um die Frage der Entlassung eines Testamentsvollstreckers geht (vgl. dazu einerseits OLG Hamm, MDR 1977, 851 andererseits Erman/M. Schmidt, BGB, 12. Aufl. 2008, § 2227 Rn 9 mwN), kann aber nicht nur dahinstehen, weil die Beteiligte zu 2. zwischenzeitlich ohnehin in erster Linie meint, sie sei (gesetzliche) Erbin. Tatsächlich ist die Beteiligte zu 2. Erbin kraft testamentarischer Einsetzung durch den Erblasser geworden. Dieses Testament ist auch hinsichtlich der sie betreffenden Regelungen nicht nichtig. Ihre verschiedenen Anfechtungserklärungen sind nicht wirksam geworden.

a) Die Beteiligte zu 2. hat die Erbschaft jedenfalls durch schlüssiges Verhalten angenommen (zu dieser Möglichkeit vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl. 2008, § 1943 Rn 2). Sie hat über viele Jahre die Testamentsvollstreckung durch den Beteiligten zu 3. akzeptiert und von ihm auch regelmäßig Zinszahlungen aus ihrem Erbteil entgegengenommen.

Allerdings hat sie am 6.1.2003 – Eingang beim Nachlassgericht mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigen vom 3.1.2003 – ihre "Annahme des Testaments" (der Sache nach gemeint: Annahme der Erbschaft) mit notariell beglaubigter Erklärung angefochten. Sie hat sich dabei darauf berufen, sie habe erst "soeben" mit Schreiben des Testamentsvollstreckers erfahren, dass ein beachtlich hohes Vermögen auf dem Schweizer Konto angelegt gewesen sei. Hätte sie seinerzeit Kenntnis davon gehabt, hätte sie den Pflichtteil geltend gemacht.

Diese Anfechtung ist mangels Einhaltung der Anfechtungsfrist des § 1954 Abs. 1 BGB nicht wirksam geworden. Danach kann die Anfechtung nämlich nur binnen 6 Wochen erfolgen. Nach § 1954 Abs. 2 S. 1 BGB beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtung...