ZAP 9/2018, Der Konkurrentenstreit im Beamtenrecht

I. Einleitung

Konkurrentenklagen gibt es in verschiedenen Bereichen des Verwaltungsrechts, beispielsweise im Wirtschaftsverwaltungsrecht. Im Beamtenrecht geht es bei statusbegründenden (Einstellung) oder statusverändernden (Beförderung) Entscheidungen bzw. Dienstpostenkonkurrenzentscheidungen eines Dienstherrn darum, die Begünstigung von Mitbewerbern zu verhindern und ggf. die eigene Begünstigung zu erreichen. Es gibt daher die positive – offensive – Konkurrentenklage, Mitbewerberklage oder auch die negative Konkurrentenverdrängungsklage. Die Zahl dieser Streitigkeiten nimmt von Jahr zu Jahr zu. Die Rechtsprechung hat in den letzten Jahren zu einer Verbesserung der Durchsetzungsmöglichkeiten von Mitbewerberansprüchen beigetragen. Besondere Bedeutung kommt dem Urteil des BVerwG vom 4.11.2010 zu (BVerwGE 138, 102 = NJW 2011, 695 = NVwZ 2011, 358). Das Gericht hat die bis dahin herrschende Rechtsprechung wesentlich modifiziert: Danach ist die Ernennung des in einem Stellenbesetzungsverfahren erfolgreichen Bewerbers ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung, der in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung der Ernennung auf Klage eines unterlegenen Bewerbers nicht entgegen, wenn dieser daran gehindert worden ist, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Ernennung auszuschöpfen. Der Dienstherr muss nach Obsiegen im einstweiligen Anordnungsverfahren vor dem OVG mit der Ernennung angemessene Zeit zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber die Anrufung des BVerfG zu ermöglichen. Während einige mit dieser Entscheidung schon den Abschied von der Ämterstabilität im Konkurrentenverfahren sehen, gehen andere von einer deutlichen Einschränkung, aber nicht gänzlichen Aufgabe aus.

Der Grundsatz der Ämterstabilität bedeutet, dass die Ernennung zum Beamten nur unter den engen im Gesetz (z.B. für Bundesbeamte in § 14 BBG) genannten Voraussetzungen wieder zurückgenommen werden kann, bzw. dass einmal erfolgte Ernennungen rechtsbeständig sind, wenn nicht einer der erschöpfend aufgezählten Gründe vorliegt, unter denen die Nichtigkeit des Beamtenverhältnisses festgestellt wird (z.B. § 13 BBG, s.  https://www.dbb.de/lexikon/themenartikel/a/aemterstabilitaet.html ).

Auf jeden Fall hat die Entscheidung des BVerwG Bewegung in den Meinungsstreit um die beamtenrechtliche Konkurrentenklage gebracht (s. u.a. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 123 VwGO Rn 41).

Ausgangspunkt einer Einstellungs- oder Beförderungsentscheidung ist Art. 33 Abs. 2 GG: Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dieses auch als grundrechtsgleich (vgl. BVerfG, Urt. v. 20.3.1952 – BVerfGE 1, 167) bezeichnete Recht gewährleistet ein (gleiches) Zugangsrecht im Rahmen der Bestenauslese und einen Anspruch auf ein ermessensfehlerfreies Auswahlverfahren.

Hinweis:

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist das (angestrebte) Statusamt und nicht die Funktionsbeschreibung bzw. der Dienstposten mit seinen konkreten Anforderungen (VG Aachen, Beschl. v. 12.12.2016 – 1 L 978/16).

Art. 33 Abs. 2 GG enthält keinerlei Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb – als immanente Grundrechtsschranke – bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (BVerwGE 122, 237 m.w.N.). Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Die Norm gilt auch für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, hat dieser Bewerber einen Anspruch auf Vergabe des (höheren) Amtes. Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (BVerwG, Beschl. v. 27.9.2007 – 2 C 21.06, 2 C 26...