ZAP 7/2017, Neuordnung des Rechts der Werkverträge und d ... / 4. Höchstüberlassungsdauer

a) Ausgestaltung als starre Obergrenze

Während nach bisherigem Recht ein Zeitarbeitnehmer zwar im Einklang mit der EU-Arbeitnehmerüberlassungsrichtlinie nur "vorübergehend" bei einem Entleiher eingesetzt werden durfte, auf eine gesetzliche Präzisierung dieses Kriteriums aber verzichtet wurde, sieht das neue Recht in § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG eine arbeitnehmerbezogene Überlassungshöchstdauer von 18 aufeinander folgenden Monaten bei demselben Entleiher vor.

Zitat

§ 1 Abs. 1b S. 1 bis 4 AÜG: "Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden." (Anm. Hervorhebungen vom Verfasser)

Ausgestaltet ist die Höchstüberlassungsdauer als zweifaches Verbot: Zum einen darf der Verleiher den Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen (§ 1 Abs. 1b S. 1 Hs. 1 AÜG) und zum anderen darf auch der Entleiher den Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen (§ 1 Abs. 1b S. 1 Hs. 2 AÜG). Ergänzt werden diese Regelungen durch § 1 Abs. 1b S. 2 AÜG, der zur Verhinderung von Umgehungsstrategien eine Anrechnung früherer Überlassungszeiten bei demselben Entleiher vorsieht, die nicht länger als drei Monate zurückliegen. Für die Anrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die vorherige Überlassung durch denselben oder einen anderen Verleiher erfolgt ist.

Angerechnet auf die 18-Monats-Frist werden grundsätzlich nur die tatsächlichen Überlassungszeiten, echte Unterbrechungen von weniger als drei Monaten werden also nicht mitgerechnet (dazu Lembke NZA 2017, 1, 4 f.). Etwas anderes gilt für kürzere Unterbrechungen bei einem einheitlichen Überlassungsvorgang durch Urlaub oder Krankheit, sofern die Überlassung nicht vor Urlaubsantritt oder bei Krankmeldung durch den Verleiher eindeutig beendet wurde. Bei einer Unterbrechung, die den Zeitraum eines Monats überschreitet, wird die Anrechnung daran scheitern, dass hier nicht mehr im Sinne des Gesetzeswortlauts von "aufeinander folgenden Monaten" gesprochen werden kann. Bei der Klärung der zahlreichen offenen Streitfragen kann auf Rechtsprechung und Schrifttum zu den verschiedenen Varianten des ehemaligen Art. 1 § 3 AÜG a.F., die als Vorläuferregelungen bereits eine Hochüberlassungsdauer vorsahen, zurückgegriffen werden.

Hinweis:

Die starre Obergrenze ist problematisch und wird gerade den funktionsgemäßen, zeitlich begrenzten Einsatzformen der Zeitarbeit nicht gerecht. Die Schwäche des Ansatzes zeigt sich insbesondere in Vertretungsfällen. Wird eine Zeitarbeitnehmerin als Vertreterin für eine Stammarbeitnehmerin eingesetzt, die für 24 Monate Erziehungsurlaub genommen hat, ist es absolut konträr zu den Interessen der Zeitarbeitnehmerin, wenn diese nun nach 18 Monaten ihren Einsatz abbrechen muss, damit zwangsläufig ihren sicheren Equal-Pay Anspruch verliert und zudem der Gefahr einer Kündigung bei ihrem Arbeitgeber ausgesetzt ist, wenn keine Anschlussbeschäftigung möglich ist. Auch im Befristungsrecht wird zu Recht beim Vorliegen von Sachgründen eine an den Sachgrund gekoppelte Einsatzdauer gesetzlich zugelassen. Weshalb diese überzeugende Wertung im AÜG nicht aufgegriffen wurde, ist schlicht nicht nachvollziehbar.

b) Begrenzte Öffnung der Höchstüberlassungsdauer für tarifliche Regelungen

aa) Gesetzliche Regelung

Nach § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG kann die Überlassungshöchstdauer von 18 aufeinander folgenden Monaten durch einen Tarifvertrag der Einsatzbranche für tarifgebundene Entleiher verkürzt oder verlängert werden. Diese Regelung soll sicherstellen, dass das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung auch weiterhin flexibel und bedarfsgerecht eingesetzt werden kann. Das Gesetz fixiert keine starre Höchstfrist für von § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG abweichende tarifvertragliche Regelungen. Diese Zurückhaltung steht ganz im Einklang mit der europäischen Richtlinie, die ebenfalls keine feste Obergrenze kennt und auch länger dauernde Überlassungen zulässt. Lediglich die dauerhafte, also "endgültige" Überlassung lässt sich mit den Vorgaben der Richtlinie nicht in Einklang bringen.

bb) Notwendige Öffnung für variable Höchstgrenzen bei Sachgründen

Neben einer tariflichen Vorgabe einer vom Gesetz abweichenden, aber ebenfalls starren Höchstfrist sollte auch eine tarifvertragliche Regelung zulässig sein, welche die Einsatzhöchstdauer flexibel an das Vorliegen von Sachgründen knüpft und damit insbesondere in Vertretungsfällen an dem Vertretungsbedarf orientierte, flexible Fristen zulässt. Voraussetzung für eine wirksame abweichende Regelung soll es nach der Begründung des Regierungsentwurfs sein, dass die Überlassungshöchstdauer im Tarifvertrag oder der Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung "zeitlich bestimmt" wird. Dies könnte dahing...