ZAP 6/2021, Unwirksamkeit einer Inkassokosten-Erstattung ... / 3. AGB-Kontrolle gem. § 309 Nr. 5a) BGB

Nach § 309 Nr. 5a) BGB ist die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs in AGB dann unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. In die Pauschalierung darf aber nur ein dem Grunde nach ersatzfähiger Schaden einbezogen werden (Rn 43). Insofern war nun zu prüfen, ob die Kosten für das nochmalige Versenden von Mahnschreiben als erstattungsfähiger Schaden anerkannt werden können (Rn 40, 43 ff.).

Wie bereits festgestellt, erstreckt sich nach dem Auslegungsergebnis die Klausel auch auf weitere Mahntätigkeit. Diese zählt aber in aller Regel nicht zum ersatzfähigen (grds. pauschalierbaren) Schaden. Denn der für die Schadensermittlung und außergerichtliche Abwicklung eines Schadensersatzanspruchs anfallende Arbeits- und Zeitaufwand ist vom Geschädigten selbst zu tragen, selbst wenn er hierfür besonderes Personal oder externe Beauftragte einsetzt (zuvor schon BGH, Urt. v. 26.6.2019 – VIII ZR 95/18, Rn 19 ff.). Auch die Übertragung dieser Aufgaben auf Schwestergesellschaften führt nicht zur Erstattungsfähigkeit. Eine Ausnahme liegt nur dann vor, wenn der im Einzelfall erforderliche Aufwand die im Rahmen des Üblichen typischerweise zu erbringende Mühewaltung überschreitet (Rn 45 mit Nachw. zur ständigen Rechtsprechung des BGH). Diese Grundsätze gelten sowohl für Privatpersonen als auch für Unternehmer als Geschädigte (Rn 46).

Die Kosten eines Anwalts oder eines Inkassounternehmens sind hingegen grds. erstattungsfähig (Rn 49). Die Tätigkeiten des externen Dienstleisters der SWM Kundenservice GmbH bzw. SWM Services GmbH, nämlich die erste Fahrt zur Forderungseinziehung an der Haustüre und im Falle der Nichtzahlung eine weitere Fahrt zwecks Versorgungsunterbrechung, sah der BGH als (wenn auch nicht ganz so typische) Inkassotätigkeit an, sodass sich insofern keine Bedenken gegen die Erstattungsfähigkeit dieser Kostenanteile ergeben (Rn 48). Bereits früher hatte der BGH (Urt. v. 26.6.2019 – VIII ZR 95/18, Rn 45) entschieden, dass es bei der Versorgungsunterbrechung nicht um „Zeitaufwand bei der außergerichtlichen Geltendmachung einer Forderung” geht, sondern darum, weitere Schäden durch Stromverbrauch des säumigen Schuldners zu verhindern. Das „Vorort-Inkasso” sei ein damit zusammenhängender Aufwand, entweder zahle der Kunde oder es komme zur Sperrung. Diese Kosten können grds. pauschaliert werden.

Anders hingegen verhält es sich mit den Kosten weiterer Mahntätigkeit, die – siehe Auslegungsergebnis unter IV. 2. – abstrakt gesehen mit von der Klausel erfasst sind. Auch der Zeit- und Kostenaufwand, der bei der SWM Kundenservice GmbH für die Planung, Überwachung, Qualitätssicherung und die Unterstützung des vom externen Dienstleister eingesetzten Personals anfällt, ordnete der BGH nicht den erstattungsfähigen Rechtsverfolgungskosten zu, sondern der Mühewaltung, die dem Gläubiger selbst obliegt für die außergerichtliche Abwicklung seines Schadensersatzanspruchs (Rn 53). Ebenfalls als nicht erstattungsfähig sah der BGH die „Systemdienstleistungen” an (First-Level-Support für die zur Verfügung gestellte IT, Bereitstellung der IT-Systeme, Ermöglichung des Zugriffs auf Vertragskonten des Kunden sowie die Betreuung des mit der Inkassodienstleistung zusammenhängenden Posteinlaufs, Rn 57). Insofern handelt es sich um allgemeine Verwaltungskosten, die nicht umlegbar sind, auch nicht über den Weg der Auslagerung auf eine Konzerngesellschaft. Der BGH sah auch keine Anzeichen dafür, dass insofern ausnahmsweise der Rahmen des Üblichen für die typische Mühewaltung überschritten wurde. Das Modell der Beklagten zeige vielmehr, dass für die vorstehend genannten Bereiche kein Anwalt oder Rechtsdienstleister erforderlich ist (Rn 62).

Der BGH erteilte auch dem Argument, die Kosten eines Anwalts oder Rechtsdienstleisters hätten für die Beitreibungsmaßnahme (externer Beauftragter) sogar höher ausfallen können, eine Absage. Es sei nicht das hypothetische Modell zu untersuchen, dass ein Anwalt (oder ein Rechtsdienstleister, der sich an der anwaltlichen Gebührenhöhe orientierten darf, s. § 4 Abs. 5 RDGEG) die Hausbesuche und ggf. Sperrungen beim Kunden durchführe. Zu überprüfen sei nur (Rn 62), ob „die konkret gewählte Schadensabwicklung sich außerhalb des beschriebenen Umfangs üblicher Anstrengungen bewegt.”

Unter Bezugnahme auf seine frühere Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 26.6.2019 – VIII ZR 95/18) bekräftigte der BGH, dass eine Kostenpauschale schon dann generell überhöht ist, wenn sie einen nicht ersatzfähigen Schaden mit in die Berechnung einbezieht (so bereits BGH, Urt. v. 26.6.2019 – VIII ZR 95/18, Rn 39).