ZAP 6/2017, Der Anspruch auf Vertragsstrafe und seine Du ... / 3. Auswirkung auf die Wiederholungsgefahr, Entstehung des Anspruchs auf Vertragsstrafe

Trotz der Notwendigkeit der Vertragserklärung des Gläubigers kommt bereits dem alleinigen Vertragsstrafeversprechen des Schuldners in bestimmt gelagerten Fällen eine rechtliche Wirkung zu: Obwohl mit ihr noch kein Unterlassungsvertrag zustande kommt, lässt bereits die einseitige mit einer Vertragsstrafe bewehrten Unterwerfungserklärung als solche die Wiederholungsgefahr entfallen (BGH GRUR 2006, 878, Rn 20 – Vertragsstrafevereinbarung). Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Zahlung einer Vertragsstrafe setzt hingegen das rechtswirksame Zustandekommen eines Unterlassungsvertrags durch Erklärungen beider Parteien voraus.

Praxishinweis:

Gläubiger sollten deshalb darauf achten, die – ggf. modifizierte – Unterlassungserklärung des Schuldners nachweisbar anzunehmen; problematisch kann aus Nachweisgründen insbesondere die Annahme per Telefax sein, da hier durch den OK-Vermerk kein Zugangsnachweis zu führen ist (vgl. BGH NJW 2013, 2514; BGH, Urt. v. 21.7.2011 – IX ZR 148/10).

Ein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe besteht grundsätzlich, d.h. wenn der Unterlassungsvertrag dies nicht ausnahmsweise anders regelt, erst für solche Verstöße, die nach dem Zustandekommen des Unterlassungsvertrags erfolgt sind (BGH GRUR 2006, 878, Rn 20 – Vertragsstrafevereinbarung). Wird im Unterlassungsvertrag hingegen eine Rückwirkung vorgesehen, kann dies eine Einordnung als Garantieversprechen oder eine ihm ähnliche Erklärung nahelegen (BGH NJW 1988, 2536, 2537).