ZAP 3/2017, Praktische Fragen zur Trunkenheitsfahrt nach ... / bb) Körperliche Untersuchung/Belehrung

Bei einem Atemalkoholtest handelt es sich nicht um eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten gem. § 81a Abs. 1 StPO (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 81a Rn 11 unter Verweis auf BGH VRS 39, 184; BayObLG NJW 1963, 772; OLG Schleswig VRS 30, 344). Das ist deshalb von Bedeutung, weil ausschließlich körperliche Untersuchungen i.S.d. § 81a StPO erzwungen werden dürfen und nur dann eine Verpflichtung des Verkehrsteilnehmers zur aktiven Beteiligung besteht. Ausschließlich in diesem Rahmen sind Zuwiderhandlungen, die sich gegen Maßnahmen zur Verkehrskontrolle richten, bußgeldbewehrt. Die für die Durchführung eines Atemalkoholtests notwendige aktive Beteiligung des Betroffenen ist hingegen nicht durch die Polizei erzwingbar, da keine Mitwirkungspflicht besteht, weshalb eine Weigerung stets sanktionslos bleibt.

Hinweis:

Der Betroffene kann also zu einer aktiven Beteiligung nicht gezwungen werden (BGHSt 34, 39, 46 = NJW 1986, 2261; AG Frankfurt/M. BA 2010, 435 = NZV 2010, 266 [Ls.]).

Umstritten war in der Rechtsprechung der Instanzgerichte die Frage, ob der Betroffene bei einer Atemalkoholkontrolle über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung belehrt werden muss oder nicht (bejaht von LG Freiburg NZV 2009, 614; AG Frankfurt/M. NZV 2010, 266 [Ls.] = BA 2010, 435; verneint von AG Michelstadt NZV 2012, 97; eingehend(er) zu der Problematik Cierniak/Herb NZV 2012, 409; Jäger JA 2015, 314; Böse JZ 2015, 653; Ransiek/Winsel GA 2015, 620; Soiné NZV 2016, 411, 413). Dazu haben sich inzwischen das KG und das OLG Brandenburg als – soweit ersichtlich – erste OLG geäußert (KG NStZ 2015, 42 m. Anm. Mosbacher; OLG Brandenburg VRR 2013, 390 = StRR 2013, 477, jew. m. Anm. Burhoff = VRS 124, 340; vgl. auch noch OLG Hamm NJW 1967, 1524 1524 [für Teilnahme an Tests vor einer Blutprobenentnahme, unter Hinweis darauf, dass die Vorschriften der §§ 136, 163a StPO eine Belehrungspflicht ausdrücklich nur bei Vernehmungen und nur für die Ermittlungsorgane und den Richter vorschreiben, nicht hingegen für den Arzt]). Sie haben eine Belehrungspflicht u.a. mit der Begründung abgelehnt, dass der Gesetzgeber Belehrungspflichten nur in besonderen Fällen, wie z.B. in § 81h Abs. 4 StPO geregelt habe und § 136 Abs. 1 S. 2 StPO die Belehrung des Beschuldigten/Betroffenen über sein Schweigerecht nur bei einer Vernehmung vorsehe (s. auch Cierniak/Herb, a.a.O.; krit. Mosbacher, a.a.O.; a.A. Geppert DAR 2014, 481; Böse JZ 2015, 653; offen Jäger JA 2015, 314; s.a. AG Riesa DV 2014, 200 = BA 2015, 46).

Hinweis:

Wenn der Verteidiger die Frage der Freiwilligkeit der Mitwirkung und die fehlende Belehrung zur Grundlage eines Beweisverwertungsverbotes machen will, muss er – wenn er das auch noch in der Rechtsbeschwerde geltend machen will – in der Hauptverhandlung der Verwertung des Ergebnisses der Atemalkoholmessung widersprechen. Es gilt die Widerspruchslösung des BGH (vgl. dazu BGHSt 38, 214; Burhoff, HV, Rn 3433).