ZAP 23/2016, Brennpunkte der zivilrechtlichen Berufung / a) "Schwaches" Protokoll aus sich heraus, Gebotensein einer Neufeststellung

Die vollständige Protokollierung der Zeugen-/Sachverständigen-/Parteiaussage ist die Ausnahme; regelmäßig erfolgt nur eine Zusammenfassung der Aussage, die sodann in das Protokoll diktiert wird. Unvollständigkeiten und Missverständnisse kommen in nicht wenigen Fällen vor. Es kann sein, dass die Auskunftsperson vor dem Erstgericht nur deshalb keine näheren Angaben gemacht hat, weil das Gericht bereits die allgemein gehaltenen Aussagen für ausreichend hielt und daher keine weitere Konkretisierung verlangte; es ist aber auch möglich, dass die Auskunftsperson weitere Einzelheiten geschildert hat, die dem Erstgericht bei der Urteilsfällung noch gegenwärtig waren, die aber im Protokoll nicht festgehalten worden sind. Die Verwertung im Urteil ist trotz des "unvollständigen Protokolls" zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1981 – IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052 f.).

Entsprechende Schwächen des Protokolls können allerdings den Einstieg in die Berufungsbegründung und das Vorliegen von Anhaltspunkten für Zweifel hinsichtlich der Vollständigkeit und Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen bieten:

• Ist der Inhalt einer Partei-/Sachverständigen-/Parteiaussage nach dem Protokoll zu vage oder ergänzungsbedürftig, ist eine Neuvernehmung durch das Berufungsgericht gem. § 398 ZPO geboten (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1981 – IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052 f.).
• Gleiches gilt, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines vernommenen Zeugen anders beurteilen will als der Erstrichter (st. Rspr. vgl. bereits BGH, Urt. v. 1.10.1964 – VII ZR 225/62, NJW 1964, 2414 und aus neuerer Zeit BGH, Urt. v. 25.1.2013 – V ZR 147/12, NJW 2014, 550, 552) oder wenn
• das Berufungsgericht die protokollierte Aussage eines Zeugen anders verstehen will als der Richter der Vorinstanz (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1968 – VIII ZR 217/65, NJW 1968, 1138; BGH, Urt. v. 7.7.1981 – VI ZR 48/80, NJW 1982, 108; BGH, Urt. v. 14.10.1981 – IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052 f.).