ZAP 2/2022, Ausgewählte Rechtsprechung des Bundesverwalt ... / 4. Anforderungen an eine erfolgreiche Besetzungsrüge

In dem im Kontext einer ausländerrechtlichen Streitigkeit ergangenen Beschl. v. 6.9.2021 (1 B 39.21, NVwZ-RR 2022, 75) befasst sich das BVerwG mit einer allgemeinen verwaltungsprozessualen Fragestellung: Ist der objektiv vorliegende Verstoß gegen die gesetzlichen Vorgaben über die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts einem Rügeverlust zugänglich?

In dem konkret entschiedenen Fall hatte das Berufungsgericht durch die Berichterstatterin anstelle des Senats entschieden, ohne dass vor der Entscheidung das nach § 125 Abs. 1 i.V.m. § 87a Abs. 2 und 3 VwGO erforderliche Einverständnis des dortigen Klägers ausdrücklich erteilt worden war. Von einem entsprechenden Einverständnis war das Berufungsgericht irrtümlich ausgegangen. Das BVerwG verneint im Ergebnis einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 GG), weil sich der auch in der mündlichen Verhandlung anwaltlich vertretene Kläger rügelos auf die mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin eingelassen hatte. Damit war nach Auffassung des BVerwG nach § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO ein Rügeverlust eingetreten, der den dortigen Kläger hinderte, nachträglich einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 GG, § 125 Abs. 1 i.V.m. § 87a Abs. 2 und 3 VwGO geltend zu machen. Die Befolgung der genannten Vorschrift sei nach § 295 Abs. 2 ZPO verzichtbar. Nach § 125 Abs. 1 i.V.m. § 87a Abs. 2 und 3 VwGO könne durch die Zustimmung zu einer Entscheidung durch den Berichterstatter auf die Entscheidung durch den gesamten Senat verzichtet werden, sodass dieser Fehler nicht mehr gerügt werden könne. Dies gelte jedenfalls dann, wenn das Gericht rechtsirrig, aber für die Beteiligten ersichtlich von deren Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ausgehe. Dass nach § 138 Nr. 1 VwGO ein Urteil stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen sei, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsgemäß besetzt gewesen sei, setze eine Rügemöglichkeit voraus, ohne sie zu begründen.