ZAP 16/2016, Aktuelle Entwicklungen im Immobilienmaklerrecht / 5. Pflichtverletzungen des Maklers

a) Sorgfalts- und Aufklärungspflichtverletzungen

Der Makler steht zu seinem Kunden als dessen Interessenvertreter in einem besonderen Treueverhältnis (BGH NJW 2000, 3642). Hieraus können sich Aufklärungs- sowie auch Beratungspflichten des Maklers ergeben. Bewirbt ein Makler ein Anwesen mit vollständiger Unterkellerung, obwohl er weiß, dass lediglich eine teilweise Unterkellerung vorliegt, verletzt er die ihm obliegende Aufklärungspflicht (OLG München NJW-RR 2015, 692). Aus dem Maklervertrag ergibt sich keine Nebenpflicht zur Aufklärung oder Prüfung steuerrechtlicher Fragen (LG Bremen ZMR 2015, 506). Allenfalls unter besonderen Umständen kann sich für den Makler die Hinweispflicht ergeben, dem Kunden anzuraten, steuerrechtliche Fragen durch einen Steuerberater abklären zu lassen.

Hinweis:

Erklärt sich allerdings der Makler zu steuerrechtlichen Fragen, muss die Auskunft richtig sein (vgl. D. Fischer NJW 2015, 3278, 3283).

Der haftungsausfüllende Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Maklers (Haftungsgrund) und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens ist nach dem Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilen (BGH NJW-RR 2015, 158 Rn 9 – Versicherungsmakler). Hierbei ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge ohne die Pflichtverletzung genommen hätten und wie sich die Vermögenslage des Anspruchstellers ohne die Pflichtverletzung darstellen würde; darlegungs- und beweisbelastet ist insoweit grundsätzlich der geschädigte Maklerkunde (BGH NJW-RR 2015, 158 Rn 9). Allerdings kann sich dieser bei der Beurteilung, ob ein schuldhafter Verstoß des Maklers gegen Hinweis- oder Beratungspflichten einen wirtschaftlichen Nachteil verursacht hat, auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens stützen. Danach trifft den Makler die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Geschädigte sich über die aus der Aufklärung und Beratung folgenden Verhaltensempfehlungen hinweggesetzt hätte und deshalb der Schaden auch bei vertragsgerechter und pflichtgemäßer Aufklärung und Beratung eingetreten wäre (BGH NJW-RR 2015, 158 Rn 9). Das positive Interesse ist nicht ersetzbar (OLG Koblenz NJW-RR 2013, 828; OLG München NJW-RR 2015, 692).

b) Verwirkung der Maklerprovision

Die Grundsätze über die Provisionsverwirkung greifen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung über den in § 654 BGB unmittelbar geregelten Fall der unzulässigen Doppeltätigkeit weit hinaus. Auch bei anderweitigen besonders schwerwiegenden Treuepflichtverletzungen des Maklers kommt, soweit ihm auch in subjektiver Hinsicht ein zumindest grob leichtfertiges Fehlverhalten anzulasten ist, regelmäßig eine Provisionsverwirkung in entsprechender Anwendung von § 654 BGB in Betracht (Strafcharakter der Provisionsverwirkung: BGH NJW-RR 2005, 1423; NJW 2012, 3718 Rn 16; OLG Hamm NJW-RR 2014, 881, 883; zu den einzelnen Fallgruppen vgl. D. Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl. 2015, S. 144–154). Im Anschluss an diese Rechtsgrundsätze hat das OLG Düsseldorf (MDR 2016, 149) zutreffend ausgeführt, der Makler habe vertragsrelevante Fragen des Kunden ordnungsgemäß zu beantworten. Verneint er als vom Mieter beauftragter Vermittler wahrheitswidrig die Frage, ob er mit dem Vermieter verwandt oder verschwägert sei, kann dies zur Verwirkung des Provisionsanspruchs führen. Das OLG Oldenburg (Beschl. v. 10.7.2014 – 4 U 24/14, BeckRS 2014, 15156) hat Entsprechendes hinsichtlich objektbezogener Fragen festgestellt: Verneint der Immobilienmakler die Frage des Kaufinteressenten, ob das Objekt unter Denkmalschutz stehe, obwohl er weiß, dass die zuständige Verwaltungsbehörde im Rahmen eines Besichtigungstermins überprüfen will, ob ein formelles Denkmalschutzverfahren einzuleiten ist, verwirkt er die Maklerprovision.

Die Verwirkungsgrundsätze des § 654 BGB sind grundsätzlich auch auf ein selbstständiges Provisionsversprechen anzuwenden, wie das OLG Schleswig mit Urteil vom 19.3.2015 (ZAP EN-Nr. 742/2015) zu Recht angenommen hat. Eine Verwirkung kommt aber noch nicht in Betracht, wenn die Parteien eine Käuferprovision auch für den Fall vereinbaren, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer eine provisionshindernde Verflechtung besteht (OLG Schleswig ZAP EN-Nr. 742/2015). Vielmehr ist eine derartige Abrede, soweit individualrechtlich vereinbart, vom Grundsatz der Vertragsfreiheit gedeckt (BGH NJW 2000, 3781, 3782; NJW 2003, 1249, 1250).

Autor: RiBGH a.D. Dr. Detlev Fischer, Karlsruhe

ZAP F. 4, S. 841–850