ZAP 14/2022, Gründung und Kapitalaufbringung in der GmbH ... / 3. Rechtsfolgen der wirtschaftlichen Neugründung

Zum Zeitpunkt der (Re-)Aktivierung der Gesellschaft müssen die Geschäftsführer die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Registergericht offenlegen. Gleichzeitig muss eine Versicherung über die Aufbringung und das Vorhandensein des satzungsmäßigen Stammkapitals der Gesellschaft abgegeben werden.

In Fällen der (tatsächlichen oder vermeintlichen) wirtschaftlichen Neugründung sind die Vorschriften über die Kapitalaufbringung daher nicht nur im Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung, sondern auch im Zeitpunkt der Aktivierung des Unternehmens (vorsorglich) einzuhalten.

Die von der Rechtsprechung für den Fall einer wirtschaftlichen Neugründung geforderte Offenlegung und Versicherung ist in jedem Fall unverzüglich vorzunehmen. Eine Geschäftsaufnahme sollte stets erst nach Zugang der Offenlegung sowie der Versicherung beim Registergericht erfolgen. Verstöße gegen diese Verpflichtung können u.U. eine persönliche Haftung des Geschäftsführers zur Folge haben.

Offenlegung und Versicherung müssen grds. zusammen erfolgen (BGH, a.a.O.: "mit der Offenlegung [...] zu verbindende Versicherung [...]"). Im Hinblick auf mögliche Zweifel des Registergerichts an der Richtigkeit der Versicherung kann es sich empfehlen, geeignete Nachweise über das vorhandene Kapital der Gesellschaft (z.B. Bankauszüge) beizufügen.

Die Antwort auf die Frage, ob die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften auch auf die einschlägigen Haftungstatbestände zu erweitern ist, hat teilweise der Gesetzgeber, teilweise der BGH gegeben:

§ 9a Abs. 1 GmbHG statuiert die Haftung des Geschäftsführers für unrichtige Erklärungen. Ferner spricht sich der BGH für eine Handelndenhaftung (dazu bereits oben unter I. 3.) analog § 11 Abs. 2 GmbHG aus, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen wurden, ohne dass die Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, Urt. v. 12.7.2011 – II ZR 71/11, DB 2011, 2145).

Für die Gesellschafter besteht nach der Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 7.7.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318) das Risiko, von der Gesellschaft nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung in Anspruch genommen zu werden. Indessen hat der BGH entschieden, dass bei der wirtschaftlichen Neugründung die Haftung der Gesellschafter auf die Unterbilanz begrenzt sein kann (BGH, Urt. v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, DB 2012, 1024).

Demnach ist die Unterbilanz in dem Zeitpunkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung "nach außen in Erscheinung" getreten ist (z.B. durch Anmeldung der Satzungsänderungen, des Geschäftsführerwechsels oder Aufnahme der Geschäftstätigkeit), zu betrachten. Der BGH begründet dies v.a. damit, dass es bei der wirtschaftlichen Neugründung (anders als bei der rechtlichen Neugründung) keiner konstitutiven Handelsregistereintragung mehr bedarf und das Registergericht die Geschäftsaufnahme auch bei ordnungsgemäßer Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung nicht verhindern kann. Die Gesellschafter müssen somit (lediglich) gewährleisten, dass das versprochene Stammkapital zu dem Zeitpunkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung erkennbar erfolgt, (noch oder wieder) vorhanden ist. Spätere Verluste gehen somit stets zulasten der Gläubiger der Gesellschaft. Die Rechtsstellung der Gläubiger verbessert sich demnach nicht dadurch, dass die wirtschaftliche Neugründung nicht offengelegt wird.

In der Praxis dürfte die Höhe der Unterbilanz im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung später oftmals nur schwer festzustellen sein, sodass der Beweislastverteilung erhebliche Bedeutung zukommt. Der BGH nimmt (nach den Grundsätzen der Beweislastumkehr) insoweit allein die Gesellschafter in die Pflicht. Dies ist gewissermaßen die Sanktion für die Verletzung der Offenlegungsverpflichtung. Den Gesellschaftern obliegt es daher darzulegen und zu beweisen, dass im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung keine Unterbilanz bestanden hat. Können sie diesen Beweis nicht erbringen (was keineswegs selten vorkommen dürfte), haften sie auch für spätere Verluste.

Die Unterbilanzhaftung ist nicht auf die Höhe des Stammkapitals beschränkt. Eine weitergehende persönliche Haftung der Gesellschafter kommt insb. dann in Betracht, wenn der Vermögenswert der Gesellschaft negativ ist. Dies gilt gleichermaßen bei rechtlicher und wirtschaftlicher Neugründung (s. auch die Entscheidung des KG, Urt. v. 7.12.2009 – 23 U 24/09, ZIP 2010, 582; EWiR 2010, 291 m. Anm. Giedinghagen/Rulf; ausführlich dazu Habersack, AG 2010, 845).

Der BGH geht davon aus, dass es sich bei der Unterbilanzhaftung um eine rückständige Leistungsverpflichtung handelt, für die auch der Erwerber eines Geschäftsanteils haftet (jetzt § 16 Abs. 2 GmbHG). Den Erwerber trifft diese Haftung verschuldensunabhängig. Den Entlastungsbeweis wird der Erwerber vermutlich noch seltener als der Veräußerer führen können.

Vor dem Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen sollte daher jeder Erwerber genau prüfen, ob bei der Gesellschaft in der Vergangenheit möglicherweise eine wirtschaftliche Neugründung erfolgt ist (und diese ordnungsgemäß off...