ZAP 14/2022, Gründung und Kapitalaufbringung in der GmbH ... / 2. Die schuldbefreiende Einzahlung des Stammkapitals

Die ordnungsgemäße Aufbringung des Stammkapitals ist eine für das Recht der GmbH wesentliche Voraussetzung. Nur wenn das den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger allein zur Verfügung stehende Vermögen vollständig und richtig aufgebracht ist, lässt es sich nach Ansicht des Gesetzgebers rechtfertigen, die Haftung der hinter der Kapitalgesellschaft stehenden und sich dieser Gesellschaftsform für ihre wirtschaftliche Betätigung bedienenden Personen zu beschränken. Deshalb hat der BGH wiederholt ausgesprochen, dass die Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften, besonders die §§ 19 und 30 GmbHG, "das Kernstück des GmbH-Rechts enthalten und (...) keine Aushöhlung" vertragen, "gleichviel in welcher Form" (grundlegend: BGH, Urt. v. 2.12.1968 – II ZR 144/67, BGHZ 51, 157). Der GmbH-Geschäftsführer ist hinsichtlich der Einlageverpflichtungen des § 7 GmbHG daher verpflichtet, eine Versicherung hinsichtlich der nötigen Zahlungen bzw. Leistungen abzugeben. Die falsche Versicherung ist nach § 82 GmbHG strafbar.

Aus dem Zweck des § 19 Abs. 2 GmbHG – der Sicherstellung der Kapitalaufbringung – folgt deshalb, dass die Einlage nicht befreiend geleistet ist, wenn:

• der Einlagebetrag von der Gesellschaft dem Gesellschafter oder einem verbundenen Unternehmen als "Darlehen" zurückgewährt wird (BGH, DB 2003, 387; ZIP 2006, 331); zum Sonderproblem der Weiterreichung der Einlage an eine Personenhandelsgesellschaft, an der der Inferent beteiligt ist (vgl. BGHZ 153, 107 (betr. OHG); OLG Koblenz, GmbHR 1989, 377; OLG Köln, GmbHR 2002, 968; OLG Thüringen, GmbHR 2006, 941 m. Anm. Werner);
• die Gesellschaft zusammen mit dem Gesellschafter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen bei einem Dritten ein Darlehen aufnimmt, mit dessen Valuta die Einlagepflicht erfüllt wird;
• die Gesellschaft einem Dritten Sicherheiten stellt, damit dieser dem Gesellschafter oder einem verbundenen Unternehmen ein Darlehen für die Einlageerbringung gewährt;
• die Gesellschaft in Verbindung mit der Einzahlung dem Gesellschafter oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen eine Forderung erlässt oder
• die Gesellschaft dem Gesellschafter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen ein Darlehen gewährt hat, damit er seine Einlage bezahlen kann – sog. Hin- und Herzahlen (BGH, DB 2006, 1889).

Die Fallgruppe des sog. Hin- und Herzahlens, also z.B. der Einzahlung des Stammkapitals und der darauffolgenden Gewährung eines Darlehens an den Gesellschafter, ist seit dem MoMiG in § 19 Abs. 5 GmbHG geregelt. Die dort festgesetzte bilanzielle Sichtweise (Vollwertigkeit der Forderung gegen den Gesellschafter) wird um ein liquiditätsbezogenes Element ergänzt. Der Rückzahlungsanspruch muss zur Sicherung der Kapitalaufbringung liquide in dem Sinne sein, dass er jederzeit fällig ist oder durch Kündigung der Gesellschaft fällig gestellt werden kann. Die beabsichtigte Rückzahlung ist in der Anmeldung offen zu legen. Im Ergebnis kommt es für die vom Registerrichter zu prüfende Erfüllungswirkung der Einlageleistung entscheidend auf die Vermögensverhältnisse und die Zahlungsfähigkeit des betroffenen Gründungsgesellschafters an. Sind diese vorhanden, kann der Geschäftsführer die eingezahlte Bareinlage dem Gesellschafter wieder als jederzeit kündbares Darlehen zur Verfügung stellen, ohne damit die von § 8 Abs. 2 GmbHG geforderte "Leistung zur endgültigen freien Verfügung des Geschäftsführers" in Frage zu stellen.

Zu beachten ist allerdings, dass die Offenlegung des Hin- und Herzahlens gegenüber dem Handelsregister für die schuldbefreiende Einzahlung des Stammkapitals konstitutiv ist. Diese Problematik war Anlass zweier Entscheidungen des BGH, nämlich "Qivive" (Urt. v. 16.2.2009 II ZR 120/07, BGHZ 180, 38) und "Cash-Pool II" (Urt. v. 20.7.2009 – II ZR 273/07, BGHZ 182, 103).

Zitat

"Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt."

Fehlt es demgegenüber an einem vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch, ist das sog. Hin- und Herzahlen unzulässig und der Darlehensvertrag gem. § 134 BGB nichtig. Dies betrifft auch den Fall einer teilweisen Werthaltigkeit. Eine Anrechnung mit dem geringeren Wert kommt nicht in Betracht. Wenn der Gesellschafter sich trotzdem seine Einlage "darlehensweise" zurückgewähren lässt, führt dies dazu, dass die ursprüngliche Einlageschuld nicht erloschen ist.

Die fehlerhafte Anmeldung dürfte die zivilrechtliche Wirksamkeit des Darlehensvertrags nicht berühren und ausschließlich zu strafrechtlichen Sanktionen nach § 82 GmbHG gegenüber dem Geschäftsführer führen.

Hinweis:

Die Gründer sind al...