Nach den Gesetzesmaterialien zum UWG 2004 stellen die zivilrechtlichen UWG-Vorschriften keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar (BT-Drucks 15/1487, S. 22, 34 und 43). In einem Strafverfahren hatte der BGH dies mit Urt. v. 30.5.2008 (1 StR 166/07) bereits zum UWG 2004 festgestellt. Dieser zutreffenden Ansicht sind in den vergangenen Jahren auch zahlreiche Zivilgerichte gefolgt, z.B. LG Bamberg, Urt. v. 14.10.2015 – 12 O 91/15; LG Kleve, Urt. v. 2.9.2015 – 1 O 286/14; LG Hamburg, Urt. v. 17.12.2014 – 416 HKO 158/14; LG Kassel, Beschl. v. 13.6.2014 – I S 118/14. Nach deren Ansicht standen auf Grundlage von § 9 UWG Schadensersatzansprüche nur Mitbewerbern i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zu.
Die Entscheidung des BGH ist vor dem Hintergrund der Systematik des UWG und der ratio legis des § 7 UWG richtig. Es kann die Konsequenz gezogen werden, dass es bei einer unzulässigen Telefonwerbung generell kaum Schadensersatzpositionen geben kann. Das gilt vor allem dann, wenn der Angerufene sich aus Interesse auf Verhandlungen einlässt und dann noch einen Vertrag schließt. Hier läge im Übrigen auch ein überwiegendes Mitverschulden (§ 254 BGB) desjenigen vor, der statt das Gespräch zu beenden, so lange verhandelt, bis er einen Vertrag schließt. Auch Unterlassungsklagen wegen eines vorangegangenen „Cold Call“ werden von der h.M. nach einem Vertragsabschluss als unschlüssig bzw. rechtsmissbräuchlich abgewiesen (z.B. LG Bamberg, Urt. v. 14.10.2015 – 12 O 91/15; LG Flensburg, Urt. v. 21.4.2016 – 4 O 26/16; AG Bremen-Blumenthal, Urt. v. 14.3.2016 – 41 C 2/15).
Durchgehend betonen die Gerichte, dass ein angerufener Unternehmer die Option hat, das Gespräch zu beenden. Entscheidet er sich aber für Verhandlung und Vertragsabschluss, kann er nicht später ohne Verstoß gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium) erklären, er sei Opfer eines „Cold Call“ geworden und über eine Aufrechnungskonstruktion eine Art Widerrufsrecht ausüben, das das Gesetz nicht vorsieht.
Bearbeiter: Rechtsanwalt Guido Vierkötter, LL.M., Neunkirchen-Seelscheid
Vierkötter, ZAP F. 16, S. 751 – 752
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