ZAP 1/2017, Eskalationsklauseln in Verträgen – Bedeutung ... / 1. Gestaltung

Um eine Eskalationsklausel wirksam zu gestalten, muss sie hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar sein und ein klares Pflichtenprogramm erkennen lassen. Es muss deutlich werden, welche Streitigkeiten von der Klausel erfasst sein sollen. Ausreichend und üblich ist eine Regelung, die sämtliche sich aus dem Hauptvertrag ergebenden Konflikte umfasst.

Die Klausel muss festlegen, welche Verfahren in welcher Reihenfolge, also auf welcher Eskalationsstufe, durchgeführt werden. An erster Stelle steht meist eine Verhandlungsklausel. Diese kann je nach Formulierung eine Pflicht zur Verhandlung begründen oder lediglich das Recht einräumen, Verhandlungen zu fordern. Die Vereinbarung beugt vor, dass die Aufnahme von Verhandlungen als Schwäche gedeutet wird. Ziel ist, dass die Parteien selbstständig und ohne Einschaltung einer dritten Person konsensorientiert über den Konflikt verhandeln. Eine gute Verhandlung setzt voraus, dass eine Kommunikation trotz des Konfliktes noch möglich ist und den Parteien die Grundlagen der Verhandlungsführung bekannt sind. Es wird zwischen dem kooperativen und dem distributiven Verhandlungsstil unterschieden. Nach dem Harvard-Konzept (kooperatives Verhandeln) sind Verhandlungen sachbezogen, interessenorientiert, integrativ (also beide Seiten berücksichtigend) und mit neutralen Bewertungskriterien zu führen (Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 25. Aufl. 2015, S. 47 ff.). So können Win-Win-Lösungen erreicht werden. Bei distributivem Verhandeln geht man von einer begrenzten Verhandlungsmasse aus. Was die eine Partei gewinnt, geht automatisch zu Lasten der anderen.

Nach der Verhandlungsstufe folgt i.d.R. eine ADR-Stufe, bei der ein neutraler, unparteiischer Dritter zur Konfliktklärung hinzugezogen wird. Es gibt eine Vielzahl von außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren, die in unterschiedlicher Weise ausgestaltet und kombiniert werden können. Sie können der Eigenart des jeweiligen Konfliktes und den persönlichen Bedürfnissen und Interessen der Parteien angepasst werden. In Betracht kommen neben vielen anderen die Schlichtung, Schiedsgutachten, Mediation, Collaborative Law, Dispute Boards und Adjudication. Die Konfliktlösungsverfahren lassen sich u.a. danach unterscheiden, ob sie prozess- oder ergebnisorientiert sind (Greger/Stubbe, Schiedsgutachten, 2007, § 1 Rn 58). Entscheidend ist, inwieweit die Parteien selbst die Ergebnisverantwortung tragen, oder ob sie die Entscheidungsbefugnis an eine dritte Person abgeben. Bei prozessorientierten Verfahren ist es Ziel der Parteien, eigenverantwortlich mit Unterstützung eines Dritten eine Einigung zu erreichen (z.B. Mediation). Bei ergebnisorientierten Verfahren machen die Parteien die Streitentscheidung von dem Votum eines Dritten abhängig (z.B. Schiedsgutachten). Weitere Unterschiede für die alternativen Konfliktlösungsverfahren können sich aus den anfallenden Kosten oder der Vollstreckbarkeit des erzielten Ergebnisses ergeben. Eine Vereinbarung, die nur den Oberbegriff "ADR-Verfahren" enthält, lässt offen, welches Verfahren durchgeführt werden soll, und ist daher im Zweifel zu unbestimmt (Arntz RIW 2014, 805). Sinnvoll ist es, das jeweilige Verfahren (z.B. Mediation) in der Klausel konkret zu benennen. In diesem Fall ist eine möglichst präzise Formulierung mit Verfahrensvorgaben notwendig, da i.d.R. nicht auf gesetzliche Regelungen zurückgegriffen werden kann. Eine Vereinbarung, dass "vor der schiedsgutachterlichen Auseinandersetzung ein kollegiales Schlichtungsverfahren durchgeführt wird", wurde beispielsweise als zu unbestimmt angesehen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 4.9.2003 – 3 Sch 1/03). Auch diese Stufe kann verbindlich oder unverbindlich vereinbart werden (Risse, Mediation im Wirtschaftsrecht, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, § 35 Rn 62).

Hinweis:

Um eine umfassende Regelung zu sichern, ohne sämtliche Details selbst auszuhandeln, besteht die Möglichkeit, auf eine entsprechende Verfahrensordnung zu verweisen.

Unproblematisch ist i.d.R. die Schieds- oder Gerichtsstufe, da diese Verfahren ausreichend gesetzlich geregelt sind. Das Schiedsgericht ist ein privates Gericht, das verbindlich über eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit entscheidet. Ein Schiedsspruch ist ein materieller Rechtssprechungsakt in weiterem Sinne, also eine Streitentscheidung durch einen neutralen Dritten (BGH NJW 2005, 1125 f.). Dies unterscheidet das Schiedsverfahren von den anderen Konfliktlösungsverfahren, die zwar zu einer Lösung führen, aber keine vergleichbare streitentscheidende Funktion haben. Die Rahmenbedingungen für das Verfahren sind im 10. Buch der ZPO (§§ 1025 ff. ZPO) geregelt. Sofern die parteilichen Vereinbarungen Regelungslücken aufweisen, kann auf dispositives Recht zurückgegriffen werden. Die Klausel muss allerdings deutlich machen, dass die Parteien die Streitigkeiten durch ein (Schieds-)Gericht entscheiden lassen möchten.