ZAP 10/2019, Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO / a) Sicherungsanordnung

Die Begründetheit eines Antrags auf Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) setzt einen Sicherungsanspruch voraus, d.h. ein materielles Recht, dessen Verwirklichung bedroht ist (OVG Koblenz LKGZ 2014, 501).

Recht i.S.d. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ist jede subjektive öffentlich-rechtliche Rechtsposition, die beeinträchtigenden Zustandsveränderungen ausgesetzt sein kann (VGH Kassel NJW 1997, 2970, 2971). Sicherungsfähig ist ein Recht insoweit, als es seinen Inhaber berechtigt, drohende rechtswidrige Beeinträchtigungen seines Bestands oder seiner Ausübung durch einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch abzuwehren (VGH Kassel NVwZ-RR 1994, 511, 514; VGH München NVwZ 1995, 793, 794). Zu den Rechten, die bei ihrer Gefährdung Unterlassungsansprüche auslösen können, gehören alle Freiheitsgrundrechte (OVG Hamburg NVwZ 1995, 498, 499; VGH Mannheim NVwZ 1989, 878, 879), Status-, Körperschafts-, Organschafts- und Mitgliedschaftsrechte (OVG Bautzen SächsVBl. 1997, 13, 14; OVG Hamburg NJW 1978, 1395), sonstige Teilhabe- oder Mitwirkungsrechte sowie rechtlich geschützte (Dritt-)Interessen, die durch einfaches Recht begründet werden können (OVG Koblenz NVwZ-RR 1992, 240, 241; VGH Mannheim NVwZ-RR 1989, 173, 174). Darüber hinaus sind alle Ansprüche sicherungsfähig, die auf ein begünstigendes Verwaltungshandeln gerichtet sind. Auch sie können in ihrer Verwirklichung gefährdet werden und Gegenstand von Unterlassungsansprüchen sein. Dies kommt vor allem bei Konkurrentenverhältnissen vor: Wird die Verwirklichung einer eigenen Bewerbung um eine Beamtenstelle durch Verfahrensfehler oder ermessensfehlerhafte Auswahlerwägungen gefährdet, hat der benachteiligte Bewerber aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch einen sicherungsfähigen Anspruch auf Unterlassung von Auswahlfehlern (BVerwG DVBl. 1994, 118, 119; OVG Lüneburg NVwZ-RR 1996, 281).

Für die Bejahung des Sicherungsanspruchs verlangt ein Teil der Rechtsprechung, dass der Rechtsbehelf zur Hauptsache überwiegende Aussicht auf Erfolg hat (OVG Münster NVwZ-RR 2003, 135; OVG Bautzen SächsVBl. 2011, 90, 91), ein anderer Teil begnügt sich mit offenen Erfolgsaussichten, d.h. damit, dass ein Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg (OVG Münster NVwZ 2008, 232; VGH Mannheim NVwZ-RR 2010, 289).

Das bekannteste und praktisch bedeutsamste Beispiel für den Standard ist die einstweilige Anordnung beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch eines abgelehnten Bewerbers um eine höherwertige Planstelle. Mit Blick darauf, dass in Stellenbesetzungsverfahren effektiver Rechtsschutz nur im Wege vorläufigen Rechtsschutzes erlangt werden kann, weil Beförderung und Besetzung der Stellen grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen, ist in Verfahren, die die Konkurrenz von Beamten um Beförderungsstellen oder Beförderungsdienstposten betreffen, regelmäßig ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch – namentlich nach den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese – keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen” sein (BVerfG NVwZ 2003, 200, 201; BVerwGE 118, 370, 373). Steht nach der vom Verwaltungsgericht vorzunehmenden Prüfung der Sach- und Rechtslage fest oder spricht wenigstens Überwiegendes dafür, dass die Hauptsache erfolglos bleiben wird, fehlt es an einem zu sichernden Anspruch. Mit Hilfe einer Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers kann dieses Defizit nicht ausgeglichen werden; der Erlass einer einstweiligen Anordnung scheidet aus. Diese auf die Regelungsanordnung gemünzte Aussage (OVG Weimar ThürVBl 2005, 241, 244) hat auch für die Sicherungsanordnung zu gelten.