ZAP 10/2018, Datenschutzgrundverordnung: Beschäftigtenda ... / VII. Einwilligung von Beschäftigten nach neuem Recht

Arbeitgeber, die Beschäftigtendaten bisher (nur) auf der Grundlage einer Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers verarbeiten, sehen sich dem Risiko ausgesetzt, dass der Erlaubnistatbestand der "Einwilligung" ab dem 25.5.2018 seine Gültigkeit und Rechtfertigungswirkung angesichts der neuen, schärferen Rechtsvorgaben der DSGVO und des ihm folgenden BDSG n.F. verliert.

Praxishinweis:

Von daher wird angeraten, alle datenschutzrechtlich relevanten Einwilligungen und Einwilligungstatbestände (insbesondere in Betriebsvereinbarungen) auf Gesetzeskonformität zu überprüfen und bei Bedarf (vgl. weiterführend Grimm ArbRB 2018, 78 ff.; Kamps/Bonanni ArbRB 2018, 50 ff.) anzupassen.

1. Gesetzliche Grundlagen

Gemäß Art. 4 Nr. 11 DSGVO muss jede Einwilligung freiwillig, auf einen bestimmten Fall bezogen, informiert und unmissverständlich erfolgen. Art. 7 DSGVO normiert die allgemeinen Bedingungen für die Einwilligung wie folgt (vgl. ergänzend hierzu auch die passenden Erwägungsgründe 32 – Einwilligung, 42 – Beweislast und Erfordernisse einer Einwilligung, 43 – Zwanglose Einwilligung, die die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung beträchtlich verschärfen):

Art. 7 DSGVO – Bedingungen für die Einwilligung:

Zitat

1. Beruht die Verarbeitung auf einer Einwilligung, muss der Verantwortliche nachweisen können, dass die betroffene Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hat.
2. Erfolgt die Einwilligung der betroffenen Person durch eine schriftliche Erklärung, die noch andere Sachverhalte betrifft, so muss das Ersuchen um Einwilligung in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache so erfolgen, dass es von den anderen Sachverhalten klar zu unterscheiden ist. Teile der Erklärung sind dann nicht verbindlich, wenn sie einen Verstoß gegen diese Verordnung darstellen.
3. Die betroffene Person hat das Recht, ihre Einwilligung jederzeit zu widerrufen. Durch den Widerruf der Einwilligung wird die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung nicht berührt. Die betroffene Person wird vor Abgabe der Einwilligung hiervon in Kenntnis gesetzt. Der Widerruf der Einwilligung muss so einfach wie die Erteilung der Einwilligung sein.
4. Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.

In Bezug auf die Einwilligung als Erlaubnistatbestand regelt § 26 Abs. 2 BDSG n.F. für die Verarbeitung von Beschäftigtendaten:

§ 26 BDSG – Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses:

Zitat

Erfolgt die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten auf der Grundlage einer Einwilligung, so sind für die Beurteilung der Freiwilligkeit der Einwilligung insbesondere die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person sowie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist, zu berücksichtigen. Freiwilligkeit kann insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Der Arbeitgeber hat die beschäftigte Person über den Zweck der Datenverarbeitung und über ihr Widerrufsrecht nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EU) 2016/679 in Textform aufzuklären.

2. Problemstellung in der Praxis

Mit Blick auf diese aktuellen rechtlichen Vorgaben stellt sich die Einwilligung sowohl aus rechtlicher als auch aus praktischer Sicht als schwierig zu handhabender Erlaubnistatbestand dar, um eine fortlaufende gesetzeskonforme Verarbeitung von Daten im Sinne eines "Verbots mit Erlaubnisvorbehalt" sicherzustellen. Pauschale Einwilligungen, die erkennbar nicht auf der freien Entscheidung des Betroffenen fußen (Stichwort: klares Ungleichgewicht, Erwägungsgrund 43), keine rechtlichen oder wirtschaftlichen Vorteile erkennen lassen, die nicht den Zweck der Datenverarbeitung bestimmen und die zugleich nicht über die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit für die Zukunft informieren, sind nicht das Geld für das Papier wert, auf dem sie stehen. Sie sind unwirksam. Auch "Freiwilligkeit" ist im konkreten Anwendungsfall ein problembehafteter Rechtsbegriff: Wann nutzt der Arbeitgeber eine wirtschaftliche oder tatsächliche Machtposition aus? In welchen Fällen "willigt der betroffene Arbeitnehmer ein", um eine Leistung, wie etwa einen Arbeitsplatz bzw. eine Beförderung zu erhalten? Kurzum stellt sich einzelfallbezogen immer die mit einem Beurteilungsrisiko versehene Frage nach "freier" oder "unfreier" Einwilligung. Nach Erwägungsgrund 43 etwa gilt die Einwilligung nicht als freiwillig erteilt, wenn zu verschiedenen Verarbeitungsvorgängen von persone...