XI Anhang II: Die GmbH & Co. KG in Umwandlungsfällen / 1.1.3 Formwechselnde Umwandlung ...

Dipl.-Kfm. Hans-Joachim Rux

Rz. 799

Gemäß §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 ff., 226–237 UmwG ist es möglich, eine GmbH direkt in eine GmbH & Co. KG durch einen sog. Formwechsel umzuwandeln. Ein Formwechsel i. S. d. §§ 190 ff. UmwG liegt vor, wenn ein Rechtsträger unter Wahrung seiner Identität die rechtliche Form ändert. Gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG besteht bei einem Formwechsel der Rechtsträger in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter. Anders als bei der Verschmelzung bleibt beim Formwechsel der Rechtsträger des Vermögens vor und nach dem Formwechsel gleich. Es ändern sich lediglich das Rechtskleid und die Normstruktur des Rechtsträgers.

1.1.3.1 Umwandlungsbeschluss

Rz. 800

Die formwechselnde Umwandlung der GmbH in eine GmbH & Co. KG erfolgt aufgrund eines notariell zu beurkundenden Umwandlungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung der GmbH, § 193 UmwG.^{^[1]} Für diesen Beschluss ist grundsätzlich eine Mehrheit von mindestens ¾ der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen erforderlich, § 233 Abs. 2 Satz 1 UmwG. Der Gesellschafter, der in der neuen Rechtsform persönlich haftender Gesellschafter wird – hier die zukünftige Komplementär-GmbH – muss der Umwandlung in jedem Fall zustimmen, § 233 Abs. 2 Satz 3 UmwG.

Bei einem Formwechsel von der GmbH zu GmbH & Co. KG muss der Umwandlungsbeschluss folgenden Mindestinhalt gemäß § 194 Abs. 1 und § 234 UmwG aufweisen:

die Rechtsform, die die Gesellschaft durch den Formwechsel erlangen soll: hier KG;
Firma der GmbH & Co. KG;
Sitz der GmbH & Co. KG;
die Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber an der neuen Gesellschaft;
Art der Beteiligung, d. h. die Angabe, ob es sich um eine Komplementär- oder Kommanditistenstellung handelt;
Angabe der Kommanditisten sowie des Betrags der Einlage eines jeden von ihnen;
die Regelung etwaiger vorhandener Sonderrechte;
ein eventuelles Barabfindungsangebot gemäß § 207 UmwG;
die Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen und die insoweit vorgesehenen Maßnahmen;
den künftigen Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG.

Die Umwandlung einer GmbH in eine Personenhandelsgesellschaft ist nur dann möglich, wenn der Unternehmensgegenstand der bisherigen GmbH den Betrieb eines Handelsgewerbes aufweist, § 105 Abs. 1 HGB, oder der Unternehmensgegenstand zwar Kleingewerbe oder Vermögensverwaltung darstellt, aber eine Eintragung der Firma der Personengesellschaft gemäß § 105 Abs. 2 HGB in das Handelsregister vorgenommen wird, § 228 UmwG.

Rz. 801

Da eine GmbH & Co. KG mindestens zwei Gesellschafter haben muss (eine Komplementär-GmbH und einen Kommanditisten), kann eine GmbH nur dann formwechselnd in eine KG umgewandelt werden, wenn sie mindestens zwei Gesellschafter hat, von denen der eine die Stellung des Komplementärs und der andere die des Kommanditisten zu übernehmen bereit ist. Soll bei dem Formwechsel jede persönliche Haftung einer natürlichen Person vermieden werden, ist es erforderlich, dass die zukünftige Komplementär-GmbH an der umzuwandelnden GmbH beteiligt wird. Nach h. M.^{^[2]} reicht es aus, dass der zukünftig persönlich haftende Gesellschafter die Gesellschafterstellung in der GmbH eine logische Sekunde vor Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister erwirbt. Somit kann die zukünftige Komplementär-GmbH Gesellschafterin der umzuwandelnden GmbH noch nach Fassung des Umwandlungsbeschlusses werden. Die Beteiligung kann im Wege der Anteilsabtretung oder Kapitalerhöhung erfolgen. Auch eine in Gründung befindliche GmbH (Vor-GmbH) kann sich an der umzuwandelnden GmbH beteiligen und die Stellung der Komplementär-GmbH in der GmbH & Co. KG übernehmen.^{^[3]}

[1] Siehe Muster 10.

[2] Semler/Stengel/Ihrig, § 228 Rn. 22; Widmann/Mayer, § 228 Rn. 99 ff. m. w. N.; Bay-ObLG, Beschluss v. 4.11.1999, 3Z BR 333/99, BayObLGZ 1999, 345 = DB 2000, 36.

[3] Siehe Rn. 53.

1.1.3.2 Umwandlungsbericht

Rz. 802

Der Geschäftsführer der formwechselnden GmbH hat einen ausführlichen schriftlichen Umwandlungsbericht zu erstatten, in dem der Formwechsel und insbesondere die künftige Beteiligung der GmbH-Gesellschafter an der GmbH & Co. KG rechtlich sowie wirtschaftlich erläutert und begründet werden, § 192 Abs. 1 UmwG. Der Umwandlungsbericht muss den Entwurf des Umwandlungsbeschlusses enthalten. Eine Umwandlungsbilanz ist nicht aufzustellen.^{^[1]} Eine Prüfung des Umwandlungsberichts ist gesetzlich nicht vorgesehen.^{^[2]}

Der Umwandlungsbericht ist bei der Anmeldung des Formwechsels beim Handelsregister einzureichen, § 199 UmwG. Der Umwandlungsbericht ist nicht erforderlich, wenn die GmbH-Gesellschafter einstimmig auf seine Erstattung verzichten. Die Verzichtserklärungen sind notariell zu beurkunden, § 192 Abs. 2 UmwG. In der Praxis wird der Verzicht im Rahmen des Umwandlungsbeschlusses erklärt und zusammen mit dem Umwandlungsbeschluss notariell beurkundet.

[1] Die GmbH hat nur für steuerliche Zwecke auf den Zeitpunkt, in dem der Formwechsel wirksam wird, eine Übertragungsbilanz, die GmbH & Co. KG eine Eröffnungsbilanz aufzustellen, siehe Rn. 744 ff.

[2] Begründung des Regierungsentwurfs zum UmwG § 192.