Thüringer OLG Urteil vom 13.04.2016 - 7 U 702/15

Verfahrensgang

LG Gera (Urteil vom 27.08.2015; Aktenzeichen 2 O 853/13)

Tenor

1. Die Berufung und die Anschlussberufuung gegen das Urteil des LG Gera vom 27.08.2015, Az. 2 O 853/13, werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des zweiten Rechtszugs haben die Klägerin 4/5 und die Beklagte 1/5 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des LG Gera ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn aus einem Bauvertrag. Das LG hat der Klage nur zu etwa einem Viertel stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die Beklagte mit der Anschlussberufung.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin durch einen schriftlichen BGB-Bauvertrag vom 25.06.2012/26.06.2012 mit der Errichtung eines Rohbaus für einen Anbau (Einliegerwohnung/Erweiterungsbau zum bestehenden Einfamilienhaus) in J zum Pauschalpreis von brutto 150.000 EUR (Bauvertrag Anlage K3, Blatt I/49 ff.).

Dem Bauvertrag und der Pauschalierung liegt ein Leistungsverzeichnis zu Grunde, dass mit einer Gesamtsumme von brutto 151.582,25 EUR endet (Anlage K1, Blatt I/10 ff.).

Vom Pauschalpreis ausdrücklich ausgenommen wurde die Position 07.00.1 des Leistungsverzeichnisses (Blatt I/30R), das betrifft den Baustahl für die Gründung der Einliegerwohnung im Garagenbereich, der nach Verbrauch abgerechnet werden sollte.

Im Bauvertrag sind auch ein Fertigstellungstermin und eine Vertragsstrafe vereinbart.

Die Fertigstellung des Anwesens verzögerte sich.

Die Klägerin kündigte den Bauvertrag mit Schreiben vom 04.06.2013 wegen fehlender Baufreiheit (Anlage K 14, Blatt I/98).

Es gibt ein Abnahmeprotokoll vom 10.07.2013 (Anlage K 17, Blatt I/101).

Die Klägerin erteilte Schlussrechnung vom 17.06.2013, die sich auf 59.469,09 EUR brutto beläuft.

Hiervon setzte sie einen Betrag von 300 EUR für Bauwesenversicherung ab, so dass sich ein Betrag von 59.169,09 EUR ergibt, der die Klageforderung darstellt (Blatt II/323).

Auch die Beklagte kündigte den Bauvertrag, nämlich mit Schreiben vom 01.07.2013 wegen Bauverzugs (Anlage B6, Blatt I/134).

Die Parteien streiten um folgende Punkte:

• Menge des Baustahls
• Umfang der nicht ausgeführten Leistungen
• Umfang der Zusatzleistungen
• Berechtigung eines Sicherheitseinbehalts
• Berechtigung einer Vertragsstrafe

Die Klägerin verlangt nur Bezahlung der erbrachten Leistungen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 59.169,09 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das LG hat den Architekten der Beklagten, F O aus J, als Zeugen vernommen, zu dem Beweisthemen "Bauverzug" und "Richtigkeit der Abrechnung" (Sitzungsprotokoll vom 03.04.2014, Blatt II/358 ff. = III/365 ff.).

Es hat ferner zur Richtigkeit der Abrechnung ein schriftliches Sachverständigengutachten des Sachverständigen S aus J eingeholt (Beweisbeschluss vom 22.05.2014, Blatt III/386 ff. = III/390 ff., und Gutachten vom 03.11.2014, Blatt III/429 ff.). Das LG hat den Sachverständigen auch gehört (Sitzungsprotokoll vom 23.04.2015, Blatt III/514 ff. = III/519 ff.).

Es hat sodann der Klage zu etwa einem Viertel stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen restlichen Werklohnanspruch aus § 631 BGB.

Sie verlange insoweit nur die Bezahlung der tatsächlich erbrachten Leistungen.

1.) Von der Klageforderung seien 4.436,62 EUR abzuziehen für die Positionen des Leistungsverzeichnisses 06.8 (Blatt I/29R) und 03.5 (Blatt I/24) betreffend Abbruch und Entsorgung vorhandenen Mauerwerks, da der Sachverständige diese Leistungen im Nachhinein nicht mehr habe überprüfen können. Die Klägerin habe auch den erbrachten Umfang dieser Leistungen nicht dargelegt.

a.) Unstreitig habe sie aber zwei hierfür erforderliche Stahlträger geliefert. Der Zeuge O habe den Preis hierfür mit 1.000 - 2.000 EUR angegeben. Mangels näherer Angaben setze das LG einen Mittelwert von 1.500 EUR an (§ 287 ZPO). Deshalb seien von den 5.936,62 EUR (Betrag im Leistungsverzeichnis Blatt I/30) nur 4.436,62 EUR abzuziehen.

b.) Hinsichtlich der Position 03.5 akzeptiere die Klägerin den Abzug von 750,96 EUR (Betrag Blatt I/24).

2.) Die Estricharbeiten in Höhe von 3.491,80 EUR netto (Betrag Blatt I/45, I/47) seien vollständig abzuziehen (kein Streitpunkt).

3.) Für den Baustahl könne die Klägerin nur 2.584,62 EUR verlangen (Zusatzleistung über den Pauschalpreis hinaus). Dies betreffe den Baustahl für die Gründung der Einliegerwohnung im Garagenbereich, dessen M...