Nach der bisherigen EuGH-Rechtsprechung (Marks & Spencer, EuGH vom 13.12.2005, C-446/03, DStR 2005, 2168; zuletzt EuGH vom 19.06.2019, C-607/17, DStR 2019, 1349, Memira Holding, sowie C-608/17, DStR 2019, 1345, Holmen und die Vorlage des BFH in I R 32/18, BStBl II 2021, 68, Az. beim EuGH: C-538/20, Finanzamt B vs. W AG) kann unter sehr engen "Finalitäts"-Voraussetzungen eine grenzüberschreitende Nutzung von Verlusten im Rahmen der Niederlassungsfreiheit geboten sein (a. A. unter Verweis auf das Prinzip der Kongruenz der Steuerwirksamkeit von Gewinnen und Verlusten, sog. Symmetriethese, Kokott, Das Steuerrecht der Europäischen Union, § 5 Rz. 90). Von einer Darstellung der wechselhaften Rechtsprechung und der jeweiligen Reaktion der deutschen Finanzrechtsprechung sehen wir an dieser Stelle ab. Nach dem Ablauf des Übergangszeitraums kann sich eine deutsche Muttergesellschaft bzw. ein deutsches "Stammhaus" im Hinblick auf die Behandlung ihrer britischen Betriebsstätte nicht mehr auf die auf das Gebiet der EU-Mitgliedstaaten beschränkte Niederlassungsfreiheit berufen. Damit entfällt insoweit auch im Grundsatz die Möglichkeit einer auf die Niederlassungsfreiheit gestützten ausnahmsweise finalen Verlustnutzung. Das Diskriminierungsverbot des Art. 25 DBA-UK führt u. E. zu keinem anderen Ergebnis. Für Fälle, in denen die fraglichen Verluste noch vor dem Ablauf der Übergangsfrist am 31.12.2020 entstanden sind, erscheint es immerhin denkbar, dass diese unter Berücksichtigung der Niederlassungsfreiheit "nachwirkend" im Einzelfall auch noch 2021 mit inländischen positiven Einkünften verrechenbar sein könnten, soweit die übrigen Voraussetzungen einer finalen Verlustnutzung nach der genannten Rechtsprechung vorliegen. Problematisch könnte jedoch sein, wenn das "Finalitätsjahr" nach Ende des Übergangszeitraums liegt.
Bei einer UK-Betriebsstätte eines inländischen Unternehmens entstandene Verluste unterliegen künftig, soweit nicht ohnehin aufgrund der Freistellungsmethode des Art. 23 Abs. 1 DBA-UK für eine grenzüberschreitende Nutzung gesperrt (sog. Symmetriethese), den Beschränkungen des § 2a EStG. Danach dürfen derartige nicht freigestellte Verluste aus Drittländern, einschließlich Drittlands-Betriebsstätten, im Grundsatz nur mit positiven Einkünften der jeweils selben Art und aus demselben Staat ausgeglichen werden (§ 2a Abs. 1 Satz 1 EStG).
Eine Ausnahme gilt indes gem. § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG für bestimmte Verluste aus gewerblichen Drittlandsbetriebsstätten, bei denen der inländische Steuerpflichtige nachweist, dass die Betriebsstätte ausschließlich bestimmte, qualifizierte operative Tätigkeiten zum Gegenstand hat (vgl. dazu auch Wagner in Blümich, § 2a EStG, Rz. 131, 140, 150).
Gleiches gilt im Grundsatz auch für Mitunternehmerbetriebsstätten, die entweder durch eine inländische Mitunternehmerschaft in Großbritannien oder über eine ausländische Mitunternehmerschaft in Großbritannien betrieben werden.
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