Schneider/Volpert, AnwaltKommentar RVG, RVG VV 7008 / E. Kostenerstattung

I. Prozessualer Kostenerstattungsanspruch

1. Grundsatz

Rz. 93

Soweit dem Auftraggeber ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch zusteht, also soweit die Gegenpartei oder sie Staatskasse zur Übernahme seiner Kosten verpflichtet ist, kann er gemäß § 91 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO grundsätzlich auch die Erstattung der nach VV 7008 auf die Gebühren zu erhebenden Umsatzsteuer verlangen, da diese Teil der gesetzlichen Vergütung ist.

Rz. 94

Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist selbstverständlich, dass Umsatzsteuer angefallen ist. War die Tätigkeit des Anwalts umsatzsteuerfrei, etwa weil der Anwalt Kleinunternehmer ist (siehe Rdn 5) oder weil es sich um eine auslandsbezogene umsatzsteuerfreie Tätigkeit handelt (siehe Rdn 6 ff.), braucht der Gegner auch keine Umsatzsteuer zu erstatten.

2. Anwalt in eigener Sache

Rz. 95

Ist der Anwalt in eigener Sache tätig geworden, so steht ihm nach § 91 Abs. 2 S. 3 ZPO ein Erstattungsanspruch zu, und zwar in Höhe der fiktiven Gebühren, die er als beauftragter Anwalt verdient hätte. Hier ist wieder zu differenzieren:

▪	War der Anwalt in einer eigenen betriebsbezogenen Angelegenheit tätig, so fällt erst gar keine Umsatzsteuer an. Der Anwalt kann folglich auch keine Umsatzsteuer erstattet verlangen.[52] Dazu gehört es auch, wenn der Anwalt zugleich Steuerberater ist und Steuerberaterhonorar einklagt.[53]
▪	War der Anwalt in einer privaten eigenen Angelegenheit tätig, so dass Umsatzsteuerpflicht besteht (siehe Rdn 43), kann er die von ihm abzuführende Umsatzsteuer selbstverständlich nach § 91 Abs. 2 S. 3 ZPO auch erstattet verlangen.

[52] BFH NJW 1977, 408; KG JurBüro 1981, 1685; OLG Zweibrücken MDR 1998, 800; OLG Hamburg JurBüro 1983, 1349; OLG Hamburg MDR 1999, 764; OLG Hamburg AGS 2002, 83 = OLGR 2001, 381; LAG Hessen AGkompakt 2013, 27.

[53] OLG München BRAGOreport 2003, 136.

3. Ausnahme: Vorsteuerabzugsberechtigung

Rz. 96

Musste der Mandant auf die Anwaltsvergütung Umsatzsteuer zahlen, so kann er sie dennoch nicht erstattet verlangen, wenn und soweit er zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Die frühere Streitfrage ist durch die Neufassung des § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO seit längerem gesetzlich geregelt. Die zum Vorsteuerabzug berechtigte Partei erhält die an den Anwalt gezahlte Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzugs vom Finanzamt zurück, so dass sie lediglich einen durchlaufenden Posten darstellt. Die Partei wird letztlich mit der Umsatzsteuer nicht belastet, so dass sie diese auch nicht erstattet verlangen kann.

Rz. 97

Sofern eine Vorsteuerabzugsberechtigung nur zum Teil besteht, wird die Ersatzpflicht auch nur insoweit ausgeschlossen; im Übrigen kann die Partei die Umsatzsteuer erstattet verlangen.

Beispiel 1: Der Mandant, der teilweise umsatzsteuerpflichtige Tätigkeiten ausübt und zum Teil umsatzsteuerfreie Tätigkeiten, hat sich mit dem Finanzamt auf einen generellen Vorsteuerabzug von 10 % geeinigt.

Die Umsatzsteuer ist in Höhe von 9 % erstattungsfähig.

Beispiel 2: Der Mandant klagt aus einem Verkehrsunfall wegen Beschädigung seines betrieblich genutzten Pkw auf Zahlung von 6.000 EUR und darüber hinaus auf Schmerzensgeld in Höhe von 4.000 EUR.

Auf die anteiligen Kosten der Schmerzensgeldforderung ist die Umsatzsteuer zu erstatten, da insoweit ein Vorsteuerabzug nicht möglich ist. Aus den anteiligen Kosten der Schadensersatzforderung ist dagegen die Umsatzsteuer nicht erstattungsfähig.

Zahlt der Auftraggeber eine pauschalierte Umsatzsteuer, so ist die ihm von seinem Prozessbevollmächtigten in Rechnung gestellte Umsatzsteuer nicht erstattungsfähig.^[54] Nach a.A. ist die Umsatzsteuer erstattungsfähig,^[55] jedenfalls soweit die Erklärung nach § 155 FGO i.V.m. § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO vorliegt.^[56]

Rz. 98

Muss ein Dritter, der nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, letztlich für die Prozesskosten aufkommen, so ist zu differenzieren:

▪

Ist die Partei Auftraggeber des Anwalts und damit Gebührenschuldner und hat sie nur einen Freistellungsanspruch gegen den Dritten, so kommt es ausschließlich auf die Vorsteuerabzugsberechtigung der Partei an, nicht auf die des Dritten. Ist die Partei zum Vorsteuerabzug berechtigt, so hat sie keinen Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer, so etwa im Falle der Rechtsschutzversicherung (siehe Rdn 137). Ist die Partei zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt, ist ihr die Umsatzsteuer zu erstatten, selbst wenn der eintrittspflichtige Dritte vorsteuerabzugsberechtigt ist. Der Dritte, der nur erstattet, ist nicht Leistungsempfänger i.S.d. UStG und kann daher den Vorsteuerabzug niemals geltend machen.

Beispiel: Der zum Vorsteuerabzug berechtigte Beklagte wird auf Schadensersatz (Verletzung der Verkehrssicherungspflicht – Betriebs-Haftpflichtschaden) verklagt. Sein Haftpflichtversicherer beauftragt einen Anwalt mit der Abwehr der Ansprüche. Die Klage wird kostenpflichtig abgewiesen.

Die Umsatzsteuer ist nicht zu erstatten. Der Versicherer stellt den Versicherten lediglich von seinen Kosten frei (§ 150 Abs. 1 S. 1 VVG). Alleine der Versicherte ist Auftraggeber und damit Gebührenschuldner und damit Leistungsempfänger i.S.d. UStG. Ist der Versicherte aber zum Vorsteuerabzug berechtigt, braucht de...